Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2016/8278 K.2018/9380

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ceza Muhakamesi hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. 1982 Anayasası’nın 38/6 maddesine göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz. 5271 sayılı CMK'nın 217/2 maddesi uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir. Delil, Kanuna aykırı olarak elde edilmişse, aynı Kanunun 206/2-a maddesi gereği reddolunur. CMK’nın 289 maddesi, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasını, hukuka kesin aykırılık sebebi olarak saymıştır.

Arama ve elkoyma işlemlerine dair usul ve esaslar CMK’nın 116-134 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 119/1 maddesinde “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler.

Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” belirtildikten sonra aynı maddenin 4. fıkrasında Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı şarta bağlanmıştır.

Yine anılan Kanunun 127/1 maddesinde “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.” denildikten sonra, aynı maddenin 3. fıkrasında “Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur.

Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.” düzenlemesi getirilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 19/11/2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru numaralı kararda aramada ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdiği gibi Yargıtay Ceza Genel Kuruluda 28.04.2015 tarih ve 2013/464, 2015/132 sayılı ilamında arama işleminin, arama tanıkları (komşu veya ihtiyar heyetinden kimseler) hazır edilmeden yapılması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

Bu çerçevede somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde, Cumhuriyet savcısı ya da kolluk amirinin yazılı emri olmaksızın, kamuya açık alan olduğuna yönelik de bir tespit bulunmayan sanığın işyerinde, ihtiyar heyetinden ya da komşularından herhangi bir kişi hazır bulundurulmadan arama yapıldığı, yine Cumhuriyet savcısı ya da kolluk amirinin yazılı emri olmaksızın yazıcı ve bilgisayar sabit diskine el konulduğu, bu el koyma işleminin de 24 saat içerisinde hakim onayına sunulmadığı,

bu haliyle emanete alınan sabit disk ve yazıcının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu ve hükme esas alınamayacağı, sanığın aşamalardaki savunmalarında 7258 sayılı Kanuna aykırı bir şekilde bahis oynatma olgusunu kabul etmediği, yapılan aramada da kupon, bülten ya da bahis oynadığı tespit edilen kimsenin bulunmadığı anlaşılmakla, atılı suçu işlediğine dair somut ve hukuka uygun olarak elde edilmiş herhangi bir delil bulunmayan sanığın atılı suçtan beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

a)El konularak emanete alınan sabit disk üzerinde, uzman bir bilirkişiye inceleme yaptırılarak, sanığın bahis oynattığı kabul edilen sitelerinin yurtdışı kaynaklı olup olmadığının tereddüte mahal bırakmayacak şekilde tespiti ile sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini yerine eksik soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

b)7258 sayılı Kanunun 5/2. maddesinin, 6495 sayılı Kanun ile 5/1.b maddesi olarak değiştirilen ve suç tarihinde yürürlükte olan halinde suç için öngörülen hapis cezasının alt sınırı 4 yıl olmasına rağmen, bu değişiklik gözetilmeyerek, anılan maddenin değişiklikten önceki haline göre eksik ceza tayin edilip bunun da ertelenmesi,

c)Kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında, TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,