Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2016/9679 K.2017/5058

Özel belgede sahtecilik suçundan sanık ...'nın, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63/10-2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 52/2. maddesi uyarınca 1.000 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair İstanbul Anadolu 40. Asliye Ceza Mahkemesinin 07/04/2015 tarihli ve 2014/478 esas, 2015/228 sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 25/04/2016 gün ve 1299 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18/05/2016 gün ve KYB. 2016 / 191263 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu. Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, müştekinin [TELEFON] nolu telefon hattına ait 18/03/2011 tarihli numara taşıma işleminin hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen ...'un yetkilisi olduğu ... İletişim isimli alt bayi tarafından yapıldığı, aktivasyon işlemlerinin ise üst bayi olarak sanık ...'nın yetkilisi olduğu ...

Telekomünikasyon tarafından yapıldığı, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56/4. maddesinde yer alan "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez,

evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz." ve 63/10. maddesinde yer alan "Bu Kanun'un 56 ncı maddesinin.. dördüncü .. fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." şeklindeki düzenlemeler karşısında suçun failinin sözleşmeyi düzenleyerek bizzat işlem yapan alt bayi olan Suncel İletişim olduğu ve sanığın üst bayi olarak çalıştığını, suça konu sözleşmenin alt bayi tarafından düzenlenerek geldiği,

kendisinin sadece aktivasyon yaptığına ilişkin savunmasının aksini gösterir her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine dair karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5809 sayılı Kanun'un "Abone ve cihaz kimlik bilgilerinin güvenliği" başlıklı 56/4. maddesi;

"... (Ek: 6/2/2014-6518/104 md.) Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz..." şeklindeki düzenlemesiyle, "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" tarafından "kişinin bilgisi ve rızası dışında", "abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini" suçun unsuru olarak ortaya koymuştur.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, adı geçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" olmak, suçun unsurlarının gerçekleşmesi içinse "rıza dışında abonelik tesisi veya abonelik işlemi" yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek gerekmektedir.

Adı geçen kanunun 6518 sayılı Kanunla değişik 63/10 maddesi; "...Bu Kanun'un 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır..." hükmünü amirdir. 6518 sayılı Kanunla değişen maddeden yola çıkılacak olursa, aynı kanunun 56/2,3,4,5. maddelerde yazılı fiilleri bizzat yapandan kasıt, bu hususta işletmeci tarafından yetkilendirilmiş olmak şartıyla, kimseyi aracı veya yardımcı olarak kullanmadan, tek başına aboneliğe dair işlemlerin gerçekleştirilmesidir.

Kanun koyucunun "bizzat" kriterini getirmesinin amacı, suça konu abonelik işlemini yapan kişinin mutlaka ilgili belgede isim ve imzasının veya yazısının bulunması değildir. İşletmecinin yetkilendirmesi şartıyla, gerçeğe aykırı düzenlenen abonelik sözleşmesine veya işlemine katkıda bulunan, onay veren, numarayı başka operatöre taşıyan, hattı kullanıma açan, hizmeti aktive eden, kısacası kanunun lafzında yer alan kişinin rızası dışındaki tüm abonelik işlemlerini yapanların bu suçun faili olacağı maddeden ve tanımlardan anlaşılmaktadır.

Kanun yararına bozmaya konu dosya incelendiğinde, suça konu ilk aboneliğin 09.12.2009 tarihinde ... Telekomünikasyon Ltd. Şti. tarafından ön ödemeli (kontörlü) hat açmak üzere yapıldığı, sonrasında aynı numaranın diğer operatörden numara taşıma işlemi için 18.05.2010 tarihinde başvurduğu, bu işlemi de aynı şirketin (Çizmeciler) yerine getirdiği, son olarak, yine başka operatörden numara taşımak için aynı numaranın 18.03.2011 tarihinde bu kez ... Ltd.Şti. tarafından aynı operatöre taşındığı, bu sözleşmeyi ... Şti. adına ... isimli bir alt bayinin yaptığı, aktivasyon işlemini ise ... Şti.'nin yaptığı görülmektedir.

Yukarıda adı geçen tüm şirketlerin, ilgili operatör adına abonelik sözleşmesi veya işlemi yapma yetkisi olup olmadığı araştırılmış ve yetkililerin isimleri dosyaya kazandırılmıştır. Dosyada adı geçen tüm tüzel kişilerin temsilcilerine ön ödeme ihtarı gönderilmiş, en son numara taşıma işlemini yapan Suncell yetkilisinin önödeme ihtarına uymasıyla hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş, diğer sanıklar ... ve Hanım ... hakkında 5809 sayılı Kanuna aykırılık suçlamasıyla kamu davaları açılmış ve neticede sanıklar hakkında 1000'er TL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Kanun yararına bozmaya konu dosyada, ihbarnamede yazılı olduğu gibi sanıkların bizzat abonelik iş ve işlemleri yapmadıkları iddiası doğru olmayıp, 3 farklı suç tarihine 3 farklı abonelik işlemi bulunmakta, üç işlemi yapan şüphelinin de ilgili işletmeci-operatör adına işlem yapma yetkisi bulunmaktadır.

Şüphelilerden biri ön ödemeye uyduğundan hakkında kamu davası açılmamış, diğer iki şüpheli hakkında dava açılmış ve sanıkların eylemlerinin suçun unsurlarını oluşturduğunun sabit olması nedeniyle, sanıklar hakkında adli para cezasına hükmedilmiştir.

Bu nedenle, sanıkların yapılan abonelik işlemleriyle hiçbir şekilde ilgisi olmadığı yönündeki savunmalarının, mahkemece dosyada toplanan delillerin doğru bir şekilde değerlendirilmesi suretiyle karşılandığı ve takdiren alt sınırdan ceza verildiği anlaşılmakla,