Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2016/9702 K.2017/4804

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...’nin, anılan Kanun'un 63/10, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 52/2. maddeleri uyarınca üç kez 1.000,00 Türk lirası adlî para cezası cezalandırılmasına dair Mersin 20. Asliye Ceza Mahkemesinin 18/03/2015 tarihli ve 2015/37 esas, 2015/140 sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 03/05/2016 gün ve 1621 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23/05/2016 gün ve KYB. 2016 /199553 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, sanık ...’nin müşteki ...’ın kimlik bilgilerini kullanarak onun rızası dışında 3 adet GSM hattı çıkarma şeklindeki eylemi hakkında, zincirleme suç hükümleri uygulanarak 5237 sayılı Kanun’un 43. maddesine göre verilecek cezadan artırım yapılması gerekirken, her GSM hattı için ayrı eylem kabul edilip, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5237 sayılı TCK'nın "zincirleme suç başlıklı" 43/1 maddesi, "...Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır..." şeklinde düzenlenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/11-358 E., 2014/455 sayılı kararında belirtildiği üzere;

"...5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

765 sayılı TCK’da yer alan "muhtelif zamanlarda vaki olsa bile" ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda, diğer şartların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim 765 sayılı TCK’nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan, "değişik zamanlarda" ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir.

Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.

5237 sayılı Kanun'un 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.

Öte yandan, kanunumuz zaman konusunda olduğu gibi, suçların işlendikleri yer bakımından da bir sınır koymamıştır. Ancak, suçların aynı yerde işlenmeleri, suç işleme kararındaki birliğin bir işareti olarak kabul edilebilir.

Bağımsız kastları birleştiren suç işleme kararından, kanunun aynı hükmünü birkaç defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyet anlaşılmalıdır. Fail, önceden belirlediği böyle bir plân veya niyet kapsamında, bunu bir defada gerçekleştirmek yerine, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plâna göre hareket etmiş olduğundan, birden fazla olan kısımlar, yani ayrı suçlar, tek bir müteselsil suç meydana getirirler. (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Beta Yayınevi, Cilt I, 14. bası, s.398)

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun konuya ilişkin 30.05.2006 gün ve 173-145, 13.10.1998 gün 305-304, 20.03.1995 gün ve 48-68 ile 02.03.1987 gün ve 341-84 sayılı kararlarında, 765 sayılı TCK'nun 80. maddesine ilişkin olarak öğretideki yukarıda değinilen görüşlere yer verildikten sonra "aynı suç işleme kararından" yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin,

bu plan çerçevesinde hareket etmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm bu hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması, aynı suç işleme kararının varlığı, olaysal olarak suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, mağdurların farklı olup olmadıkları, ihlal edilen değer ve yarar ile korunan değer ve yarar, olayların oluşum ve gelişimi ile tüm özellikleri değerlendirilerek belirlenmesi gerektiği, suçların işlenme tarihleri arasında az veya çok bir zaman aralığı bulunması,

suç mağdurlarının birden fazla olması halinde teselsülü reddetmenin adalet ve hakkaniyete uygun bulunmayacağı hususlarının genel bir kabul gördüğü" açıklamalı olarak belirtilmiştir.

Kanun yararına bozmaya konu edilen somut olayda; sanığın işlettiğini ikrar ettiği işyerinde hazırlanmış ve kaşesi basılmış şekilde 10.11.2011 tarihinde hazırlanan 2 adet, 14.11.2011 günü hazırlanan 1 adet değişik numaralı ve faturalı cep telefonu abonelik sözleşmelerinin, aynı mağdur adına çıkartıldığı ve iletişime açtırıldığı, mağdur adına çıkartılan cep telefonu faturalarının ödenmemesi nedeniyle mağdurun icra takibine maruz kaldığı, mahkemece yapılan yargılama sonucu, sanığın eylemlerinin (4) gün arayla tekrarlandığından bahisle bir suç işleme kararı kapsamında aynı kişiye karşı, değişik zamanlarda işlenen bir suç kabul edilmek suretiyle, TCK 43/1 maddesinin uygulanması gerekirken, sanığın eyleminin (3) ayrı suç kabul edilerek (3) ayrı 1.000TL adli para cezası verildiği anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebi yerinde görüldüğünden, Mersin 20. Asliye Ceza Mahkemesinin 18/03/2015 tarihli ve 2015/37 E. 2015/140 K. sayılı kararının, 5271 sayılı CMK'nın 309/4-d maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma gereği yeniden uygulama yapılarak, önce hükümdeki adli para cezasına dair uygulamaların çıkarılmasına, sanık ...'nin, eylemine uyan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63/10 maddesi gereği, 50 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına,