Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2017/2963 K.2018/772

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...'ın, anılan Kanun'un 63/10 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 52/2. maddeleri gereğince 1.500,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Batman 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 19/01/2017 tarihli ve 2016/252 esas, 2017/45 sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 08/03/2017 gün ve 1678 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17/03/2017 gün ve KYB. 2017 / 17084 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu. Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, Emniyet Genel Müdürlüğü ...Kriminal Polis Labaratuvarı Müdürlüğünün 30/03/2016 tarihli raporu ile, yargılama konusu olan sözleşmede yer alan el yazıları ile ... adına atılı abone imzalarının, müşteki ile sanığın mukayese edilen belgeleri arasında kaligrafik ve grafolojik özellikler yönünden ilgi ve irtibat tespit edilemediğinin bildirildiği,

yine ...'un tanık sıfatıyla 23/11/2016 tarihli 2. celsede vermiş olduğu ifadesinde, bahse konu sözleşmenin kendisi tarafından düzenlendiğini, hat taşıma işlemini kendisinin yaptığını, sözleşmede yer alan Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası ve imzaların kendisine ait olduğunu belirtmesi karşısında, sanığın üzerine atılı bulunan suçu işlemediği anlaşılmakla, beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5809 sayılı Kanunun "cezai hükümler" başlıklı 63/10 maddesinde; 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, suçun maddi unsuru "...fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde tanımlanmaktadır.

Adı geçen maddede yazılı "...bu işi..." deyiminden kastın, suçun unsurlarını oluşturan seçimlik hareketleri nitelemek olduğu, madde metninde atıfta bulunulan fıkralardan biri olan 5809 sayılı Kanunun 56. madesinin 4. fıkrasında yazılı seçimlik hareketlerin "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik hareketleri olduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının "...kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak, yaptırmak veya bunun için gerçeğe aykırı bir belge düzenlemek, usulüne uygun düzenlenen evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan bir evrakı kullanmak..." olduğu, suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, adı geçen evrakta, değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğu kabul edilebilecektir.

Kanun yararına bozma talebine konu dosyada, mahkemenin gerekçeli kararında; sanık ...'ın ... AŞ tarafından yetkili kılınan bayiinin temsilcisi olduğu, sanığın imzası ve onayı olmaksızın her hangi bir abonelik işleminin (sözleşme, hat aktivasyonu, numara taşıma işlemi v.s.) gerçekleşmesinin mümkün olmadığı, sanığın savunmasına gerek 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesinde aradığı sorumlu ve yetkili kişi olması,

gerekse işçisi olarak çalışan tanığın sözleşmeler altına kaşe ve imzasını atsa da yaptığı tüm işlemlerden haberdar olmaması yönündeki savunmasına itibar edilemeyeceği, tanık olarak dinlenen ...'un ise sanığın kaşesi altına imza attığını ikrar ettiği, ilgilinin rızası dışında abonelik sözleşmesi oluşturmak ve bu suretle özel belgede sahtecilik suçunu işlediği gerekçesiyle hakkında suç duyurusunda bulunulması gerektiği anlatılmakta, dolayısıyla neden tanığın cezalandırılmayarak sanık hakkında mahkumiyet verildiği de açıklanmaktadır.

Olağanüstü kanun yolu olan ve öğretide “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan kanun yararına bozmanın amacı hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararların Yargıtay’ca incelenmesini, buna bağlı olarak da kanunların uygulanmasında ülke sathında birliğe ulaşmak, hakim veya mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları toplum ve birey açısından hukuk yararına gidermektir.

Olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma müessesesinin konusunu oluşturabilecek kanuna aykırılık halleri, olağan kanun yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulduğunda kesin hükmün otoritesi korunmuş olur.

26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.

Hal böyleyken, mahkemelerin maddi gerçekliğe ulaşması için toplamasını öngördüğü veya toplanmasının yargılamaya bir katkısı olacağını düşünmediği delillerin dosyaya celp edilip edilmemesine dair kararlarının, takdir yetkilerine bağlı olduğu, bu hususlarda kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği, öte yandan mahkemece verilen gerekçeli kararda hangi delillere itibar edip etmediğine dair açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, bayi yetkilisi olan sanığın bizzat sözleşme oluşturma fiilini gerçekleştirmese de Vodafone'un hattı aktive etmesini sağlayacak onay işlemlerini gerçekleştirdiği anlaşılmakla,