Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2017/3823 K.2017/6566

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü: A-) Sanık hakkında 5809 sayılı Kanun'un 56/3 maddesi göndermesiyle 63/10 maddesi gereği verilen 2500 TL adli para cezası yönünden;

14.04.2011 gün ve 27905 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 23. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 272. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde “hapis cezasından çevrilen adlî para cezaları hariç olmak üzere sonuç olarak belirlenen 3.000 Türk Lirası dâhil adlî para cezasına mahkûmiyet hükümlerine karşı istinaf yoluna başvurulamayacağı” şeklinde yapılan değişiklik ve 6217 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanuna eklenen “bölge

adliye mahkemeleri faaliyete geçinceye kadar hapis cezasından çevrilenler hariç olmak üzere, sonuç olarak belirlenen üçbin Türk Lirası dâhil adlî para cezasına mahkûmiyet hükümlerine karşı temyiz yoluna başvurulamaz” şeklindeki geçici 2. maddesi göz önünde bulundurulduğunda, 14.04.2011 tarihinden sonra doğrudan hükmolunan 3.000 Türk Lirası dahil adli para cezalarına ilişkin mahkumiyet hükmünün kesin nitelikte olduğu cihetle, katılan vekili ve sanık müdafiinin temyiz talebinin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

B-) Sanık hakkında 5809 sayılı Kanun'un 56/1 maddesi göndermesiyle 63/10. maddesi gereği verilen 25.000 TL adli para cezası yönünden;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-) Sanığın üzerine atılı olan, elektronik cihaz kimlik bilgileri veri girişi yapma eylemini en son gerçekleştirdiği tarih, dosyada mevcut müfettiş raporu ve bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere, 24.02.2007 olmasına rağmen, iddianame ve gerekçeli kararda suç tarihi olarak, ilgili operatörün şikayet / ihbar tarihi olan 07.03.2007 olarak yazılması,

2-) Suç tarihinde yürürlükteki Kanuna göre, ilgili idare nezdinde tutulması gerekli olan cihaz kayıt sistemi üzerinde, sanığın yetkilisi olduğu bayii tarafından girilen verileri kontrol edip, gerekli denetimi yapmakla yükümlü olmasına rağmen, usulsüz biçimde bayiler tarafından kaydedilen cihazlara elektronik haberleşme hizmeti veren, dolayısıyla bayi ile birlikte sorumlu tutulması gereken ilgili operatör şirketin atılı suçtan zarar gördüğü gerekçesiyle davaya katılmasına karar verilmesi,

3-) Sanığın üzerine atılı suça konu eylemi; şikayetçi Vodafone A.Ş.'nin abonelik ve aktivasyon işlemleri yetkili bayii olarak hizmet verdiği tarihlerde, ilgili operatörün izni,şifresi ve talimatıyla, cihaz kayıt sistemi üzerinde, yurt dışından bir şekilde getirilen ve daha önce kayıt edilmemiş ithal cep telefonlarının, gerçekte olmayan veya gerçek dışı kişilere ait kimlik bilgileriyle eşleştirilmek suretiyle, "cihaz kayıt işlemi yapmak" eylemi olduğu, bu nedenle sanığın bu eylemi sonucu merkezi cihaz kayıt sistemine (MCKS eski adıyla CEIR) elektronik cihazların usulsüz ve kanuna aykırı biçimde sisteme giriş yapılmasını sağladığı, kayda esas belgelerin ilgili operatöre sunulmadığı,

Suç tarihinde, sanığın iddianamede yazılı eylemine uyan tipiklikte özel bir ceza maddesi olmadığı, iddianamede yazılı 2813 sayılı kanunun 32/h-1 veya 32/i-3 maddelerinde suç olarak tarif edilen davranışların hiçbirinin tam olarak suça konu hareket tanımını karşılamadığı, 2008 yılında yürürlüğe giren 5809 sayılı kanunun 56. maddesine 4. (yeni) fıkra olarak, 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı kanunun 104. maddesiyle; "...kişinin bilgisi veya rızası dışında, işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından ... elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz..." hükmü eklendiği anlaşılmakla;

5237 sayılı TCK'nın 7/1 maddesinde yazılı olduğu üzere, işlendiği anda yürürlükte bulunan kanunda suç sayılmayan bir fiilden dolayı sanık hakkında ceza verilemeyeceği veya istenemeyeceği tartışmasızdır. Suça konu eylemi sadece sisteme veri girişi yapmak olan sanık hakkında; 5809 sayılı kanunda 19.02.2014 tarihli 6518 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle yürürlüğe giren 56/4. maddesi göndermesiyle, değişen 63/10. maddesi gereği, iddianamede yazılı davranışı tam olarak karşılayan ancak suçtan yaklaşık 7 yıl sonra yürürlüğe giren bir ceza maddesi nedeniyle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü verilmesi,

Kabule göre de;

1-) Mahkemece sanık aleyhine 5809 sayılı Kanun'un 56/1 maddesi göndermesiyle uygulanan 63/10. maddesi birinci cümlesinde yer alan cezanın sadece adli para cezası olduğu, bu yönüyle 5237 sayılı TCK'nın 75. maddesinde öngörülen ön ödemeye tabi suçlardan olduğu, buna göre sanığın yargılamasının ön ödeme teklifi yapıldıktan sonra devam etmesi gerektiği gözetilmeksizin yargılamaya devamla, sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

2-) Mahkemece yapılan yargılama sonucu "...abone kimlik bilgi ve iletişimini taşıyan özel bilgiler ile cihazların, elektronik kimlik bilgilerini taşıyan her türlü yazılım, kart, araç ve gereci yetkisiz ve izinsiz kopyalama suçunu işledikleri sabit olduğundan..." gerekçesiyle sanıkların "...eylemlerine uyan suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve sanıkların lehine olan 5809 sayılı Kanun'un 56/1 maddesi göndermesiyle 63/10. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği görülmekle;

Sanık hakkında uygulanan 5809 sayılı kanunun 56/1 maddesi, "abone ve cihaz kimlik bilgilerinin güvenliğini" korumakta olup, bu maddede düzenlenen suçun maddi unsurları "... abone kimlik veya iletişim bilgileri ile cihazların, elektronik kimlik bilgilerini taşıyan her türlü yazılım, kart, araç veya gereçlerin; yetkisiz veya izinsiz olarak kopyalanması, muhafaza edilmesi veya dağıtılması, kendine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla kullanılması..." seçimlik fiilleridir.

Ancak mahkemece sanığın suça konu eyleminin, henüz davanın başında hazırlanan iddianamesinde de suç tarihinde yürürlükte bulunan 2813 sayılı kanunun 32/h-1 maddesinin, 5809 sayılı iz düşümü olarak 56/1. maddesi değerlendirilmek suretiyle, "elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların araç veya gereçlerin yetkisiz olarak kopyalanması" olarak algılanması sonucu hatalı uygulama sonucu yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmiş olması,