Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2017/6403 K.2018/8577

Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

5271 sayılı CMK'nın "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231. maddesi;

"...(5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder...

...(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,

karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur...

(10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

(11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir...

(12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir."

Şeklindeki düzenlemelerle, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına Dair Kararın hangi şartlarda açıklanmasına karar verilebileceği belirtilmiştir.

Mahkemece sanık hakkında verilen 05.06.2012 tarihli Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, 03.11.2012 günü itiraz edilmeksizin kesinleştiği görülmektedir. Ancak bu karar, suçtan zarar gören ve dolayısıyla karara karşı itiraz hakkı olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna tebliğ edilmemiştir. Bu şart, ancak açıklanan hükmünadı geçen kuruma 27.10.2015 tarihinde tebliğ edilmesi sonucu gerçekleşmiştir.

Hal böyleyken Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına dair kararın itiraz süresi geçtikten sonra kesinleşebileceği, dolayısıyla denetim süresinin henüz başlamadığı, bu süre içinde işlendiği iddia edilen ikinci (yeni) suçun henüz hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar kesinleşmeden işlendiği, dolayısıyla hükmün açıklanamayacağı gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre ise;

1-) 5809 sayılı Kanun'un "Elektronik Kimlik Bilgisini Haiz Cihazlar" başlıklı 55. maddesi;

"(1) Kurum tarafından izin verilmedikçe, abone kimlik ve iletişim bilgilerini taşıyan özel bilgiler veya cihazın teşhisine yarayan elektronik kimlik bilgileri yeniden oluşturulamaz, değiştirilemez, kopyalanarak çoğaltılamaz veya herhangi bir amaçla dağıtılamaz.

(2) Elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cihaz, kart, araç veya gereçlerle, değişiklik yapılması amacına yönelik yazılım, her türlü araç veya gereçlerin ithalâtı, üretimi, dağıtımı veya tanıtımı yapılamaz, bulundurulamaz, aracılık edilemez.

(3) Elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cihaz, kart, araç veya gereçlerle, değişiklik yapılması amacıyla kullanılabilen yazılım, her türlü araç veya gereçlere 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 127 nci maddesi hükümlerine göre el konulur."

Yine aynı Kanun'un "Cezalar" başlıklı 63/9. maddesi; "...Bu Kanunun 55 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırı hareket edenler hakkında bin günden on beş bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur..." hükümlerini amirdir.

Buna göre, CMK'nın 231. Maddesine göre Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına Dair Karar'ın usulüne uygun şekilde suçtan zarar gören ...'na tebliğ edilmeksizin kesinleşmesinin yapılarak denetim süresinin başlatılması ve bu süre içinde işlenen yeni suç nedeniyle kurulan hükmün açıklanması,

Mahkemece ikinci el cep telefonu ticareti ile uğraşan sanığın işyerinde ele geçirilen klonlu cep telefonlarını satışa hazır halde bulundurması eylemi nedeniyle, klonlama işlemine yarar başkaca bir eşya ele geçmemesi karşısında, 5809 Sayılı Kanun'un 55/2. maddesi göndermesiyle yargılama yapılması ve 63/9. maddesinden hüküm kurulması gerekirken, klonlama işlemini yaptığından bahisle 5809 sayılı Kanun'un 55/1. maddesi göndermesiyle sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

2-) Sanığın işyerinde ele geçen klonlu ve kaçak - kayıt dışı olduğu tespit edilen cep telefonlarının hem yurt dışından kaçak yollarla ülkeye girdiği, hem de yakalandıkları esnada klonlanmış halde bulunduklarının tespit edilmesi, sanığın suça konu tek eyleminin bu cep telefonlarını elinde bulundurmak olması, sanığın eyleminin hem 5809 sayılı Kanun 63/9 hem de 5607 sayılı Kanun'un 5/3. maddesi kapsamında sadece "kaçak ve klonlu cep telefonunu bulundurmak" şeklinde gerçekleşmesi karşısında;

Mahkemece sanığın adına 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununa Aykırılık suçundan açılmış bir dava olup olmadığının araştırılmaması, dolayısıyla TCK'nın 44. maddesi kapsamında "fikri içtima" şartlarının ve CMK'nın 8. ve devamı maddeleri gereği farklı mahkemelerde açılan davalar arasındaki "bağlantı" kavramı kapsamında aynı sanık hakkında aynı eylem nedeniyle açılan farklı ceza davalarının birleştirilmesi şartlarının bulunup bulunmadığının gerekçeli kararda tartışılmaması,