Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2017/677 K.2017/2170

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Suçtan zarar gören ... her ne kadar davaya katılmamış ise de; 5271 sayılı CMK'nın 260. maddesi gereğince, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için yasa yollarının açık olduğu gözetilip şikayetçi kurumun suçtan zarar görme olasılığına göre sanıklar hakkında kurulan hükmü temyize hakkı bulunduğu anlaşıldığından;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-) Sanıklara yükletilen 5809 sayılı Kanun’a aykırılık suçundan zarar görmesi nedeniyle davaya katılma ve duruşmadan haberdar edilme hakkı bulunan ancak duruşmaya çağrılmayan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun duruşmalara çağrılması, şartlarının ve talebinin olması halinde katılmasına karar verilmesi gerekirken, davadan haberdar edilmemesi,

2-) Sanık ... hakkında kurulan beraat hükmünün incelenmesinde;

5809 sayılı Kanunun 56/4. maddesi göndermesiyle cezai hükümler başlıklı 63/10 maddesinde; 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonucu, suçun maddi unsurunun "... fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde tanım bulduğu, adı geçen değişiklikle, atıfta bulunulan "...bu işi..." deyiminden kastın, suçun maddi unsurlarından olan ve 5809 sayılı 56/4. maddesinde yazılı "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik hareketleri olduğu açıktır.

Sanığın üzerine atılı fiilin kısaca "... kişinin bilgisi ve rızası dışında cihaz kayıt işlemi yapmak, yaptırmak veya bunun için gerçeğe aykırı bir belge düzenlemek, usulüne uygun düzenlenen evrakta değişiklik yapmak..." olduğu, suçun sübutu bakımından, cihaz kayıt talepli dilekçeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı aşikardır.

Suça konu fiil, failin bir elektronik haberleşme işlemi olan cihaz kayıt işlemini kişinin rızası dışında yapması, yaptırması veya yine şikayetçinin bilgisi dışında bu amaçla gerçeğe aykırı bir evrakı düzenlemesidir. Suçun tanımında da bu fiillerin birlikte yapılması değil, seçimlik hareket olarak her hangi birinin yapılması dahi suça konu hareket olarak tanımlanmıştır.

Hemen belirtmek gerekir ki; sanığın üzerine atılı suçun yukarıda yazılı unsurlarıyla, suça konu cihaz kayıt istemli belgenin hukuki geçerlilik şartları biri birinden tamamen farklı konulardır. Dolayısıyla sanığın suçun unsuru olan seçimlik hareketlerden birini gerçekleştirip gerçekleştirmediği, sadece suça konu belge üzerinden yapılacak imza araştırması ile değil, dosyada mevcut diğer delillerin de incelenmesiyle ortaya çıkarılmalıdır.

Sanığın savunmasında; cihaz kayıt işlemine konu olan dilekçe üzerindeki yazının kendisine, dilekçe üzerindeki imzanın ise şikayetçi olan pasaport sahibine ait olduğunu beyan ve ikrar etmesi, bu beyan karşısında şikayetçinin; bir keresinde adı geçen işyerine başka bir telefon işlemi için gittiğini, bu sırada bayiinin pasaportunun fotokopisini aldığını, ancak sonrasında bayiiden telefonun kayıt işleminin yapılamayacağını kendisine söylediklerini, pasaportunun fotokopisinin bu şekilde ellerine geçmiş olabileceğini, bunun dışında suça konu edilen diğer bir cep telefonuna dair hiçbir şekilde cihaz kayıt talebi olmadığını söylemesi,

28/12/2013 tarihli bilirkişi raporunda; belge üzerindeki yazı karakterlerinin sanık ...'un eli ürünü olduğunun, ancak imzanın kime ait olduğunun tespit edilemediğinin belirtilmesi hep birlikte değerlendirildiğinde; cep telefonu bayisine cihazını kayıt ettirmek için gelen kişiyle bizzat irtibat kuran ve bunun için başvuru belgesini bizzat dolduran kişinin sanık ... olduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenlerle, adı geçen maddede unsurları yazılı "...kişinin rızası dışında sahte cihaz kayıt başvurusu yapmak..." fiilinin sübut bulduğu, anlaşılmakla Mahkemece sanık ... hakkında atılı suçtan mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle beraatine hükmedilmesi,

3-) Sanık ... hakkında kurulan beraat hükmünün incelenmesinde ise;

Sanığın suç tarihinde, adı geçen işyerinin yetkili temsilcisi olup olmadığının, yetki veya görev tanımının ve kapsamının ilgili operatördende sorulmak suretiyle, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi..." sıfatı taşıyıp taşımadığının tespitinden sonra, sanık üzerine atılı 5809 sayılı Kanunun 56/4. maddesinde unsurları yazılı "...kişinin bilgisi veya rızası dışında;

abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik fiillerinden her hangi birini, müstakilen veya müştereken işleyip işlemediğinin, kayıt dışı bir cep telefonunun kayıt altına alınmasını sağlayan dilekçenin oluşturulması veya kuruma gönderilmesi ile gerekli başvurunun takip edilmesi sırasında her hangi bir aşamada rolü veya aracılığı olup olmadığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi,

bu araştırma sonucu suça konu cihaz kayıt işleminin sanık dışında kişilerce yapıldığının tespit edilmesi halinde, asıl sorumlu kişiler hakkında da suç duyurusunda bulunulması gerekirken, eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,