Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2018/3215 K.2018/8233

İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik hükümlerine aykırı davranmak eyleminden kabahatli ... hakkında 1.500,00 Türk lirası idarî para cezası uygulanmasına ilişkin Pamukkale Kaymakamlığı Bilgi İşlem Şefliği'nin 07/04/2017 tarihli ve 4 sayılı kararına karşı yapılan itirazın kabulü ile idarî yaptırım kararının kaldırılmasına dair Denizli 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 23/10/2017 tarihli ve 2017/1732 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 25/04/2018 gün ve 1180 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03/05/2018 gün ve KYB. 2018 / 37051 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Kabahatli hakkında uygulanan idarî para cezasının, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde yer alan “(1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir.

(2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir.“ şeklindeki hükme uygun olarak 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile “(1) Ticarî amaçla toplu kullanım sağlayıcılar, mahallî mülkî amirden izin belgesi almakla yükümlüdür. İzne ilişkin bilgiler otuz gün içinde mahallî mülkî amir tarafından Kuruma bildirilir.

Bunların denetimi mahallî mülkî amirler tarafından yapılır. İzin belgesinin verilmesine ve denetime ilişkin esas ve usûller, yönetmelikle düzenlenir…..(3) (Değişik: 6/2/2014-6518/91 md.) Ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılar, ailenin ve çocukların korunması, suçun önlenmesi ve suçluların tespiti kapsamında usul ve esasları yönetmelikte belirlenen tedbirleri almakla yükümlüdür.

(4) (Ek: 6/2/2014-6518/91 md.) Bu maddede belirtilen yükümlülükleri ihlal eden ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılarına, ihlâlin ağırlığına göre yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde uyarma, bin Türk Lirasından on beş bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verme veya üç güne kadar ticari faaliyetlerini durdurma müeyyidelerinden birine karar vermeye mahalli mülki amir yetkilidir.” şeklinde belirlenen çerçeve hüküm gereğince,

içeriği İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmeliğin 5/1-a maddesi ile “a) Mülki idare amirinden izin belgesi almak," şeklinde belirlenen hükme aykırı davranılması nedeniyle verildiği, keza 5326 sayılı Kanun’un 4/2. maddesine uygun olarak 5651 sayılı Kanun’un 7/4. maddesi ile de uygulanacak idarî yaptırımın belirlendiği dikkate alındığında, mahkemesince çerçeve bir hükme dayanmayan ve hukukî değerden yoksun bulunan yönetmelik hükümleri gereğince kabahatli hakkında idarî yaptırım uygulanmasının hukuka aykırı olduğundan bahisle başvurunun kabulü ile idari yaptırım kararının kaldırılmasına karar verilemeyeceği gözetilmeksizin,

itirazın reddi yerine, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuranın Denizli'de faaliyet gösteren "....

İnternet Cafe" isimli işyerini Belediye'nin denetim ekibinin geldiği 01.03.2017 gününden önce faaliyete açtığı, Vergi Levhası kaydına göre "internet cafe" sıfatıyla işe başlama tarihinin 14.12.2016 olduğu, 01.03.2017 günü İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatı olmadığı için işyerinin mühürlendiği, ayrıca zabıta tarafından Pamukkale Kaymakamlığına işyerinin internet toplu kullanım sağlayıcı ruhsatının da olmadan çalıştırıldığından bahisle ihbarda bulunulduğu, başvuran ilgilinin 07.03.2017 günü ilgili Belediye'den işyeri açma ve çalıştırma ruhsatı aldığı, bu ruhsattan hemen sonra da 22.03.2017 tarihinde Pamukkale Kaymakamlığına başvurduğu,

neticeten Pamukkale Kaymakamlığının bu başvurudan sonra, 07.04.2017 tarihinde uyuşmazlığa konu işyeri ile ilgili olarak İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmeliğin 5/a maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle adı geçen işletmeciye 1500 TL idari para cezasına karar verdiği, ilgilinin cezaya itiraz başvurusu sonucu, Denizli 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 23/10/2017 tarihli ve 2017/1732 değişik iş sayılı kararıyla, 5236 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 4. maddesinde "Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu,kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi;

kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir.

Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir." şeklinde yer alan hüküm ile kabahatlerde kanunilik ilkesini yumuşatılmış ise de, kabahat düzenlemesinde dayanak olarak çerçeve hüküm olması şartının öngörüldüğü, ancak idari para cezasının miktarının Yönetmelikle düzenlendiği ve idarece yapılan işlemin Kabahatler Kanunu'na aykırı olduğundan bahisle başvurunun kabulüne karar verildiği görülmektedir.

5651 sayılı Kanun'un "Toplu Kullanım sağlayıcılarının Yükümlülükleri" başlıklı 7. maddesi;

"(1)Ticarî amaçla toplu kullanım sağlayıcılar, mahallî mülkî amirden izin belgesi almakla yükümlüdür. İzne ilişkin bilgiler otuz gün içinde mahallî mülkî amir tarafından Kuruma bildirilir. Bunların denetimi mahallî mülkî amirler tarafından yapılır. İzin belgesinin verilmesine ve denetime ilişkin esas ve usûller, yönetmelikle düzenlenir.

(2) (Değişik: 6/2/2014-6518/91 md.) Ticari amaçla olup olmadığına bakılmaksızın bütün internet toplu kullanım sağlayıcılar, konusu suç oluşturan içeriklere erişimin engellenmesi ve kullanıma ilişkin erişim kayıtlarının tutulması hususlarında yönetmelikle belirlenen tedbirleri almakla yükümlüdür.

(3) (Değişik: 6/2/2014-6518/91 md.) Ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılar, ailenin ve çocukların korunması, suçun önlenmesi ve suçluların tespiti kapsamında usul ve esasları yönetmelikte belirlenen tedbirleri almakla yükümlüdür.

(4) (Ek: 6/2/2014-6518/91 md.) Bu maddede belirtilen yükümlülükleri ihlal eden ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılarına, ihlalin ağırlığına göre yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde uyarma, bin Türk Lirasından on beş bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verme veya üç güne kadar ticari faaliyetlerini durdurma müeyyidelerinden birine karar vermeye mahalli mülki amir yetkilidir."

İdari para cezası kararının alındığı 04.07.2017 tarihinde yürürlükte olan ve kararın dayanağı olan İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesi;

(1) Ticarî amaçla internet toplu kullanım sağlayıcılarının yükümlülükleri şunlardır:

a) Mülki idare amirinden izin belgesi almak,

b) Konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirleri almak.

c) Başkanlık tarafından onaylanan içerik filtreleme yazılımını kullanmak.

ç) Erişim sağlayıcılardan sabit IP almak ve kullanmak.

d) İç IP Dağıtım Loglarını elektronik ortamda kendi sistemlerine kaydetmek.

e) Başkanlık tarafından verilen yazılım ile, (d) bendi gereğince kaydedilen bilgileri ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini teyit eden değeri kendi sistemlerine günlük olarak kaydetmek ve bu verileri bir yıl süre ile saklamak."

İdari para cezaları başlıklı 11. maddesi;

"(1) 5 inci maddedeki yükümlülüklere aykırı hareket ettiği belirlenen ticari amaçla internet toplu kullanım sağlayıcılara, mülki idare amiri tarafından üçbin Yeni Türk Lirasından onbeşbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir."

İdari Para cezasının tebliğini müteakip henüz kesinleşmeden ve tahsile elverişli hale gelmeden, karara itiraz ve mahkemenin inceleme tarihinde yürürlükte bulunan, 11.04.2017 tarihli ve 30035 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesi;

(1) Ticarî amaçla internet toplu kullanım sağlayıcılarının yükümlülükleri şunlardır:

a) Mülki idare amirinden izin belgesi almak,

b) Ailenin ve çocukların korunması ile konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirleri almak amacıyla içerik filtreleme sistemini ve güvenli internet hizmetini kullanmak,

c) Kullanılan içerik filtreleme sistemini aktif ve güncel halde bulundurarak, herhangi bir müdahale ile devre dışı kalmasını önlemek,

ç) Erişim sağlayıcılardan sabit IP almak, sabit IP kullanmak ve sabit IP değişikliklerini on beş gün içerisinde mülki idare amirliklerine bildirmek,

d) Erişim kayıtlarını elektronik ortamda kendi sistemlerine kaydetmek ve iki yıl süre ile saklamak,

e) (d) bendi gereğince kaydedilen bilgileri ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini teyit eden değeri kendi sistemlerine günlük olarak kaydetmek ve bu verileri iki yıl süre ile saklamak,

f) 14/7/2005 tarihli ve 2005/9207 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğe göre işyerinin kapatılmasının veya devrinin on beş gün içinde yetkili mülki idare amirliğine bildirmek ve izin belgesini teslim etmek.",

İdari yaptırımlar başlıklı 11. maddesi;

"(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasındaki yükümlülüklere aykırı hareket ettiği belirlenen ticari amaçla internet toplu kullanım sağlayıcılara, mülki idare amiri tarafından ilk ihlalde yazılı olarak uyarma; ihlalin devamı halinde üç güne kadar kapatma; ihlalin tekrarı halinde ise bin Türk Lirasından on beş bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası vermeye mahalli mülki amir yetkilidir..." hükümlerini amirdir.

Yukarıda yazılı mevzuat çerçevesinde; başvuran hakkında verilen idari para cezası henüz kesinleşmeden değişen yönetmeliğe göre idari mülki amir tarafından uygulanabilecek idari yaptırımın türü ilk ihlalde uyarma cezasına dönüşmüştür. Yönetmeliğin yeni hali Kanun'a uygun hale getirilmiştir.

Ancak mahkemece, gerek adı geçen Yönetmelik'teki değişiklik, gerekse 5651 sayılı Kanun'un 7/4. Maddesi göz önüne alınmaksızın, uyuşmazlığa konu idari para cezasının türü, süresi ve miktarı Kanun'da yer almadığından bahisle idari para cezasının iptaline karar verilmiştir. Sonuç olarak başvuranın davaya konu kabahat fiili karşısında 5651 sayılı Kanun çerçevesinde öngörülen idari para cezasının kaldırılması kararının ve gerekçesinin kanuna aykırı olduğu anlaşılmakla,