Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2018/4932 K.2018/11318

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Sanığın eyleminin 5809 sayılı Kanun'un 56/4. maddesinde unsurları yazılı ve 63/10. maddesinde cezası yazılı ön ödemeye tabi suçu oluşturduğu, bu nedenle TCK'nun 75. maddesi gereği ön ödeme tebliği yapıldıktan sonra hukuki durumunun tayini gerektiği, ayrıca suçtan zarar gören kurumun duruşmalara çağrılmadan karar verilmesinin CMK'nun 234/1-b maddesi gereği bozma nedeni olduğu yönündeki düşünceye; sanığa çıkartılan ön ödeme tebliğinin 01.07.2014 günü aynı konutta oturan eşi ...'a tebliğ edilmesi, ayrıca gerekçeli kararın tebliği üzerine temyiz etmeyen suçtan zarar gören kurumun davaya katılma yönünde bir iradesi olmadığını göstermesi karşısında iştirak edilmemiştir.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun'dan önce, kişinin rızası dışında sahte olarak cep telefonu abonelik sözleşmesi düzenleyen veya bu özel belgeyi kullananların, TCK'nun 207/1. ve 2. maddelerinde unsurları yazılı "özel evrakta sahtecilik" suçundan cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davalarının bu sevk maddesi üzerinden görülmeye devam ettiği bilinmektedir.

Ancak 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesine 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun'la eklenen 4. fıkra ile "kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemini yapmak veya yaptırmak" eylemi, özel kanunla düzenleme altına alınmış ve adı geçen Kanun'un 63/10. maddesi gereği elli günden yüz güne kadar adli para cezası gerektiren bir suç olarak tanımlanmıştır.

Dolayısıyla, 6518 sayılı Kanun ile birlikte, yargılamaya konu "özel evrakta sahtecilik" suçunun kapsamı, özel Kanun'un yürürlüğe girmesiyle daraltılmış ve suçun özel bir işleniş şekli olan "kişinin rızası dışında abonelik işlemi (sözleşmesi) yapma" eylemi tanımlanmıştır. 5237 sayılı TCK'nun "zaman bakımından uygulama" başlıklı 7/2. maddesi; "...Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur..." hükmünü amirdir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

Suça konu sözleşme üzerinde sanığın yetkilisi olduğu bayiinin sadece isminin yazılı olması, bunun dışında sanığın şirketinin kaşesi veya sanığın imzasının sözleşmede olmaması, aksine sözleşme üzerinde sadece hattı aktive eden şirketin kaşesi ve çalışanın isminin yazılı olduğu kaşenin bulunması karşısında; mahkemece, incelemenin 5809 sayılı Kanun'un 56/4. maddesinde unsurları yazılı "kişinin rızası dışında abonelik sözleşmesi (işlemi) yapma" eylemi üzerinden yapılması,

sanığın suça konu sözleşme ile bir ilgisinin bulunup bulunmadığının tespiti bakımından, sözleşmeyi aktive eden ve sözleşme üzerinde kaşe ve imzası bulunan "...Dağıtım (üst bayi) Ltd.

Şti." nin yetkilisinin tanık olarak dinlenmek veya bu şirkete yazı yazılmak suretiyle, sanığın suça konu sözleşmeyi ne suretle yaptığının ve hangi belge ile birlikte bu hattın mağdur şikayetçi adına açılmasını istediğinin, hattın haberleşmeye açılmadan önce kendileri tarafından hangi işlemlerin yapıldığının, abonenin kimler tarafından bizzat görüldüğünün sorulması ile sözleşme üzerindeki yazı ve imzaların sanığın elinden alınan yazı ve imza örnekleriyle karşılaştırılması suretiyle elde edilecek sonuca göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken,

eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu sanığın eyleminin Kanun'da suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle, CMK'nun 223/2-a maddesi gereği beraat kararı verilmesi,