Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2018/759 K.2018/7581

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-) 5809 sayılı Kanun'un "Elektronik Kimlik Bilgisini Haiz Cihazlar" başlıklı 55. maddesi; "(1) Kurum tarafından izin verilmedikçe, abone kimlik ve iletişim bilgilerini taşıyan özel bilgiler veya cihazın teşhisine yarayan elektronik kimlik bilgileri yeniden oluşturulamaz, değiştirilemez, kopyalanarak çoğaltılamaz veya herhangi bir amaçla dağıtılamaz.

(2) Elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cihaz, kart, araç veya gereçlerle, değişiklik yapılması amacına yönelik yazılım, her türlü araç veya gereçlerin ithalâtı, üretimi, dağıtımı veya tanıtımı yapılamaz, bulundurulamaz, aracılık edilemez.

(3) Elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cihaz, kart, araç veya gereçlerle, değişiklik yapılması amacıyla kullanılabilen yazılım, her türlü araç veya gereçlere 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 127 nci maddesi hükümlerine göre el konulur."

Adı geçen Kanun'un "Abone ve cihaz kimlik bilgilerinin güvenliği" başlıklı 56. maddesi; "(1) Abone kimlik ve iletişim bilgilerini taşıyan özel bilgiler ile cihazların elektronik kimlik bilgilerini taşıyan her türlü yazılım, kart, araç veya gereç yetkisiz ve izinsiz olarak kopyalanamaz, muhafaza edilemez, dağıtılamaz, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla kullanılamaz.

(2) İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez.

(3) Abonelik tesisi için gerekli kimlik belgeleri örneği alınmadan işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik kaydı yapılamaz.

(4) Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz.

(5) Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz.

(6) Abonelik tesisine ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından yönetmelikle belirlenir.

Yine aynı Kanun'un "Cezalar" başlıklı 63/9. maddesi; "...Bu Kanunun 55 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırı hareket edenler hakkında bin günden on beş bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur..." ve 63/10. maddesi; "...Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır..." hükümlerini amirdir.

Soruşturma aşamasında sanığın üzerinde bulundurduğu pakette usulüne uygun yapılan aramada ele geçirilen (79) adet faturasız cep telefonunun sistemde yapılan sorgulaması sonucu IMEI numaralarının kopyalanmış (klonlu) olduğunun tespit edilmesi karşısında; somut olayda yukarıda yazılı 5809 sayılı Kanun'un 55/2. maddesi göndermesiyle 63/9. maddesi gereği "kimlik bilgileri değiştirilmiş cihaz bulundurmak" suçlamasından sanığın mahkumiyetine karar verilmesi yerine, iddianamede yazılı 5809 sayılı Kanun'un 56/1. maddesi göndermesiyle 63/10. maddesi nedeniyle açılan kamu davasında, sanığın klonlama işini bizzat yaptığına dair dosyada aleyhine bir delil olmadığından bahisle beraatine karar verilmesi,

2-) Sanığın üzerinde bulunan pakette ele geçirilen cep telefonlarının hem yurt dışından kaçak yollarla ülkeye girdiği, hem de yakalandıkları esnada klonlanmış halde bulunduklarının tespit edilmesi, sanığın suça konu tek eyleminin bu cep telefonlarını elinde bulundurmak olması, başka bir şekilde satışa arz edeceğine, dağıtacağına, ithal veya ihraç edeceğine, telefonları kendisinin kopyaladığına dair bir delil bulunmaması, sanığın eyleminin hem 5809 sayılı Kanun 63/9 hem de 5607 sayılı Kanun'un 5/3. maddesi kapsamında sadece "kaçak ve klonlu cep telefonunu bulundurmak" şeklinde gerçekleşmesi,

UYAP sisteminde yapılan araştırmada, aynı anda gerçekleşen aynı eylem nedeniyle aynı sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3/5. maddesinden cezalandırılması istemiyle açılan ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/696 E. Sayılı dosyasının da varolması karşısında;

Mahkemece adı geçen dosyanın getirtilip incelenmesi suretiyle, TCK'nın 44. maddesi kapsamında "fikri içtima" şartlarının ve dolayısıyla CMK'nın 8. ve devamı maddeleri gereği farklı mahkemelerde açılan davalar arasındaki "bağlantı" kavramı kapsamında aynı sanık hakkında aynı eylem nedeniyle açılan farklı ceza davalarının birleştirilmesi şartlarının bulunup bulunmadığının gerekçeli kararda tartışılmaması,