Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2018/8593 K.2019/12871

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na muhalefet suçundan sanık ...'nün, anılan Kanun'un 63/10, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 1.000,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Sivas 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 11/09/2018 tarihli ve 2017/790 esas, 2018/580 sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 07/12/2018 gün ve 94660652-105-58-14329-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17/12/2018 gün ve KYB 2018-101365 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize gönderilmekle okundu. Anılan ihbarnamede;

Benzer bir olay nedeniyle Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 05/06/2017 tarihli ve 2016/14662 esas, 2017/5322 karar sayılı ilâmı ile de belirtildiği üzere, katılanın bilgisi dışında adres ve kimlik bilgilerini kullanılarak, katılan adına imza atarak sahte cep telefonu aboneliği sözleşmesi düzenlediğinden bahisle sanığın mahkûmiyetine karar verilmişse de, söz konusu abonelik sözleşmede ...

İletişim isimli bir işyerine ait kaşe, kaşenin üzerinde ...ismi ve imzası ile müşteki adına bir imza bulunduğu, bahse konu sözleşmede yer alan imzanın sanığa ve müştekiye ait olmadığının tespit edildiği, yine sanığın tüm aşamalarda vermiş olduğu beyanlarında da üzerine atılı bulunan suçlamayı kabul etmediğini belirterek, bahse konu sözleşmenin işyeri çalışanlarından ...tarafından aktive edildiğini belirttiği anlaşılmakla, yargılama aşamasında da sanık aleyhine bir delil elde edilemeden, sadece sanığa ait işyerinde katılanın yerleşim yerine ait belgenin yer aldığından bahisle mahkûmiyet kararı verildiği,

halbuki katılanın bahse konu işyerinden söz konusu olaydan önce bir telefon aldığını, dolayısıyla katılanın yerleşim yerine ait belgenin işyerinde bulunmasının sanığın mahkûmiyetine yeterli delil olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeksizin, somut hiçbir delile dayanmadan ve gerekçe gösterilmeden yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;

5809 sayılı Kanunun "cezai hükümler" başlıklı 63/10 maddesinde; 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, suçun maddi unsuru "...fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde tanımlanmaktadır.

Adı geçen maddede yazılı "...bu işi..." deyiminden kastın, suçun unsurlarını oluşturan seçimlik hareketleri nitelemek olduğu, madde metninde atıfta bulunulan fıkralardan biri olan 5809 sayılı Kanunun 56. madesinin 4. fıkrasında yazılı seçimlik hareketlerin "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik hareketleri olduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının "...kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak, yaptırmak veya bunun için gerçeğe aykırı bir belge düzenlemek, usulüne uygun düzenlenen evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan bir evrakı kullanmak..." olduğu, suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, adı geçen evrakta, değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğu kabul edilebilecektir.

Kanun yararına bozma talebine konu dosyada, suça konu olan abonelik sözleşmesi üzerinde sanığın yetkilisi olduğunu ikrar ettiği ... İletişim adlı iş yerinin kaşesi ile ...yazılı bir kaşenin bulunduğu, sanığın savunmasında ...adlı kişinin suç tarihininde iş yerinde çalışan olduğunu ve aktivasyon işleminin de onun tarafından yapıldığını beyan ettiği, ilgili operatörden gelen yazı cevabında da hattın sanığın yetkili olduğu bayii tarafından çıkartıldığının belirtildiği, yapılan bilirkişi incelemesinde ise sözleşme üzerinde yer alan imzaların şikayetçiye ait olmadığının bildirilmesi karşısında, mahkemece sanığın 5809 sayılı Kanun'un 63/10. maddesinde öngörülen adli para cezasının alt sınırından cezalandırıldığı görülmektedir.

Olağanüstü kanun yolu olan ve öğretide “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan kanun yararına bozmanın amacı hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararların Yargıtay’ca incelenmesini, buna bağlı olarak da kanunların uygulanmasında ülke sathında birliğe ulaşmak, hakim veya mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları toplum ve birey açısından hukuk yararına gidermektir.

Olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma müessesesinin konusunu oluşturabilecek kanuna aykırılık halleri, olağan kanun yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulduğunda kesin hükmün otoritesi korunmuş olur.

26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.

Bu nedenlerle, mahkemelerin maddi gerçekliğe ulaşması için toplamasını öngördüğü veya toplanmasının yargılamaya bir katkısı olacağını düşünmediği delillerin dosyaya celp edilip edilmemesine veya dosyadaki delillerin hangisine öncelik veya üstünlük tanınıp tanınmayacağına dair kararlarının, mahkemelerin takdir yetkilerine bağlı olduğu, bu hususlarda ağır ve açık Kanun ihlali bulunmadıkça kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği değerlendirilmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; mahkemelerin maddi gerçekliğe ulaşması için toplamasını öngördüğü veya toplanmasının yargılamaya bir katkısı olacağını düşünmediği delillerin dosyaya celp edilip edilmemesine dair kararlarının, takdir yetkilerine bağlı olduğu,

bu hususlarda kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği, öte yandan mahkemece verilen kararın gerekçesinde, dosyadaki delillerden hangisine itibar edildiğine dair açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, bayi yetkilisi olan sanığın bizzat sözleşme oluşturma fiilini gerçekleştirmese de suça konu hattı aktive etmesini sağlayacak onay işlemlerini gerçekleştirdiğinin sözleşme üzerindeki kaşeden ve ilgili operatörden gelen yazı cevabından bilinebileceği ve yukarıda açıkça yazılı olan atılı suçun unsurları göz önüne alındığında,

mahkemenin gerekçeli kararında dosyada mevcut bilirkişi raporu dahil diğer tüm delillerin isabetli şekilde yorumlandığı ve değerlendirildiği anlaşılmakla,