Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2019/1509 K.2019/8943

4857 sayılı İş Kanunu'na aykırılık eyleminden dolayı Hayat Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. hakkında, anılan Kanun’un 102/c ve 103. maddeleri uyarınca 33.915,00 Türk lirası idari para cezası uygulanmasına dair ...

Osmaniye Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünün 13/03/2017 tarihli ve 47598183-309.3-1120 sayılı idari yaptırım kararına karşı yapılan başvurunun reddine ilişkin Osmaniye 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 09/07/2018 tarihli ve 2017/920 değişik iş sayılı kararına yönelik itirazın reddine dair mercii Osmaniye 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 01/08/2018 tarihli ve 2018/2337 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 16/01/2019 gün ve 2018/15560 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28/01/2019 gün ve KYB.

2019/7432 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, Osmaniye 1. Sulh Ceza Hâkimliğince idari yaptırım kararının usulüne uygun olduğu gerekçesiyle muterizin itirazının reddine karar verilmiş ise de, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığının 12/12/2016 tarihli raporunda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesi gereğince ödenmesi gereken fazla çalışma ücretinin 114 işçiye eksik ödenmesi ve anılan Kanun'un 60. maddesine aykırı olarak 5 işçi hakkında yıllık izin ücretlerinin eksik ödendiği gerekçesiyle toplam 33.915,00 Türk lirası idari para cezası düzenlendiği,

yargılama aşamasında mahkemesince alınan bilirkişi raporlarından 17/08/2017 tarihli raporda, işçilerden ...ve ...'nın işe giriş tarihinin 05/09/2016 tarihi olması nedeniyle önceki aylara ilişkin fazla çalışma ücreti hesaplandığı ve dosya içerindeki belgelere göre her ne kadar 114 işçi hakkında fazla çalışma ücreti hesaplanmış ise de toplam kişi sayısının tespitinin yapılamaması nedeniyle yeniden hesaplama yapılması gerektiğinin belirtildiği, 02/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda ise fazla çalışma ücretlerinde yapılan hesaplama hatalarının idari para cezası ile bağlantılı olmadığı ve idari para cezasının kanuna uygun olduğunun belirtildiği,

bu durumda her iki rapor arasında çelişki olduğu ve raporların denetime elverişli olmadığnın anlaşıldığı, Mahkemece idari para cezasına yönelik itirazın, itiraz edenin kusurlu olduğu ve işlemin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle reddine karar verilmiş ise de hangi raporun karara esas alındığının ve itiraz edenin hangi gerekçeyle kusurlu bulunduğunun belirtilmediği,

hüküm kısmında ise inceleme konusu Osmaniye Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünün 13/03/2017 tarihli ve 47598183-309.3-1120 sayılı idari yaptırım kararından farklı bir kararın iptaline karar verildiği anlaşılması karşısında, itirazın bu yönlerden kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

4857 sayılı İş Kanunu'nun "Fazla çalışma ücreti" başlıklı 41. maddesi;

"Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâllerde haftalık otuz yedi buçuk saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödenir.

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir."

İş kanununa ilişkin fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yönetmeliğinin "Fazla Çalışmanın Belgelenmesi" başlıklı 10. maddesi;

"İşveren, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırdığı işçilerin bu çalışma saatlerini gösteren bir belge düzenlemek, imzalı bir nüshasını işçinin özlük dosyasında saklamak zorundadır. İşçilerin işlemiş olan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma ücretleri normal çalışmalarına ait ücretlerle birlikte, 4857 sayılı İş Kanununun 32 ve 34 üncü maddeleri uyarınca ödenir. Bu ödemeler, ücret bordrolarında ve İş Kanununun 37 nci maddesi uyarınca işçiye verilmesi gereken ücret hesap pusulalarında açıkça gösterilir."

4857 sayılı İş Kanunu'nun "Ücret ve ücretin ödenmesi" başlıklı 32/5. maddesi;

"...Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir..."

4857 sayılı İş Kanunu'nun "Ücretin gününde ödenmemesi" başlıklı 34/1. maddesi;

"Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır..."

4857 sayılı İş Kanunu'nun "Ücret ile ilgili hükümlere aykırılık" başlıklı 102. maddesi;

"Bu Kanunun;

a) (Değişik: 17/4/2008-5754/85 md.)32 nci maddesinde belirtilen ücret ile işçinin bu Kanundan veya toplu iş sözleşmesinden veya iş sözleşmesinden doğan ücret ödemelerini süresi içinde kasden ödemeyen veya eksik ödeyen, 39 uncu maddesinde belirtilen komisyonun belirlediği asgari ücreti işçiye ödemeyen veya noksan ödeyen, ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını zorunlu tutulduğu halde özel olarak açılan banka hesabına ödemeyen işveren, işveren vekili ve üçüncü kişiye bu durumda olan her işçi ve her ay için yüzyirmibeş Türk Lirası idari para cezası,

b) 37 nci maddesine aykırı olarak ücrete ilişkin hesap pusulası düzenlemeyen veya işçi ücretlerinden 38 inci maddeye aykırı olarak ücret kesme cezası veren veya yaptığı ücret kesintisinin sebebini ve hesabını bildirmeyen 52 nci maddedeki belgeyi vermeyen işveren veya işveren vekiline dörtyüzelli Türk Lirası idari para cezası,

c) 41 inci maddesinde belirtilen fazla çalışmalara ilişkin ücreti ödemeyen, işçiye hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında kullandırmayan, fazla saatlerde yapılacak çalışmalar için işçinin onayını almayan işveren veya işveren vekiline, bu durumda olan her işçi için ikiyüzyirmi Türk Lirası idari para cezası,

Verilir." hükümlerini amirdir.

Buna göre; 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili mevzuatta, fazla çalışma ücretlerinin, sözleşmede veya toplu sözleşmelerde aksine hüküm yoksa, işçilerin asıl maaş, prim v.s. alacakları ile birlikte, Kanun'da öngörülen en geç bir aylık süre içinde ödenmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Kanun yararına bozmaya konu somut uyuşmazlıkta; başvuran tüzel kişi işveren hakkında, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu tarafından düzenlenen 12.12.2016 tarihli, 9624-PRG-27/9685-PRG-31 sayılı programlı teftiş raporunda; 4857 sayılı İş Kanunu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili çalışma mevzuatı çerçevesinde işyerinde 26 - 30 Eylül 2016 tarihleri arasında yapılan 1. teftişte belirlenen eksikliklerin, 7 - 9 Kasım 2016 tarihleri arasında giderilmemesi sebebiyle kabahatli tüzel kişi aleyhine;

Türkiye İş Kurumu Osmaniye İl Müdürlüğünce hazırlanan 13.03.2017 tarihli, 47598183-309.3-1120 sayılı idari para cezası tutanağında;

- Kabahatli işveren tüzel kişinin işyerinde 2015 yılının tümü ve 2016 yılının ilk 9 ayında çalışan toplam 114 işçinin fazla çalışma ücretlerinin eksik veya hiç ödenmemesi eyleminin, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle aynı Kanun'un 102/c maddesi gereği toplamda (114x285 TL=) 32.490 TL idari para cezası,

- Yine aynı işyerinde 50 yaş ve üstü işçi olarak çalışan 5 işçinin yıllık ücretli izinlerinin eksik kullandırılması eyleminin, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 60. maddesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle aynı Kanun'un 102/c maddesi gereği toplamda (5x285 TL=) 1.425 TL idari para cezası verildiği, idari para cezasının muhatap tüzel kişiye 20.03.2017 günü tebliğ edildiği görülmektedir.

Tüzel kişi işveren vekili, 03.04.2017 tarihli dilekçesinde özetle; denetimlerde sunacaklarını belirttikleri parmak izi esasına göre alınan personel denetim ve kontrol sistemi kayıtlarının, müfettişler tarafından tek tek incelenmeksizin fazla mesai hesabı yapılmasının maddi gerçeklere aykırı olacağını, dolayısıyla hesaplamaların haksızlık teşkil ettiğini, işçilerin ifadelerine ve işyeri kayıtlarına göre yapılan fazla çalışma sürelerinin hesaplanması sonucu ortaya çıkan sürelerin hayatın olağan akışına uygun olduğunu, bu durumda değişik Yargıtay içtihatlarında %30-%40 arasında indirimler yapılması gerekeceğini, 1120 sayılı tutanakta yazılı idari para cezasının fahiş olduğunu belirterek idari para cezasının iptali için başvurmuştur.

Başvuruyu inceleyen Osmaniye 1. Sulh Ceza Mahkemesince görevlendirilen Makine Mühendisince (İş Güvenliği Uzmanı - B) hazırlanan 17.08.2017 tarihli bilirkişi raporunda;

- Fazla çalışma ücreti ödenmediği tespit edilen işçiler arasında isimleri yazılı ... ve ...'nın, dosyada mevcut belgeler ve SGK kayıtları incelendiğinde 05.09.2016 tarihinde işe girdikleri, denetimin esas aldığı inceleme döneminin ise 30.09.2016 tarihinde sona erdiği, ancak teftiş raporunda bu iki işçi için 2016 yılı 8. ayda fazla mesai ücretinin ödenmediği yönünde tespitlerin yer aldığı, ilk bakışta ortaya çıkan bu durumun hatalı bir tespit olduğu, bu tespitin idari para cezasına esas işçi sayısını tek başına 114'den 112'ye indireceği,

- İşyerinde 114 kişi üzerinden hesaplanan fazla çalışma ücretleri eksik ödenen işçi sayısının incelenmesi ve doğru hesabın yapılabilmesi için işyeri personel takip çizelgelerinin detaylı olarak incelenerek tam sayının bulunması gerekeceği, bu nedenle gerekli belgelerin incelenmesiyle 114 kişi açısından hesaplanan idari para cezasının azabileceği veya artabileceği,

- 50 yaş ve üstü çalışan işçiler için yıllık ücretli izin hakkında dair tespitlerin yerinde olduğu tespit edilmiştir.

Mahkemece herhangi bir belge getirtilmeksizin görevlendirilen Jeoloji Yüksek Mühendisi (İş Güvenliği Uzmanı - A) hazırlanan 02.05.2018 tarihli bilirkişi ek raporunda ise;

- Teftiş kurulu raporunda sayılan 114 kişiden ikisinin 2015 yılı Eylül ayında işe girmesinin, fazla mesai ücretlerinin ödenmediği gerçeğini değiştirmeyeceği, dolayısıyla yine idari para cezası kesilmesinin gerektiği,

- İlk raporda belirtilen eksiklik dışında, teftiş raporunda fazla mesai ücreti ödenmeyen 114 işçi arasında adı geçen işçi ...'un da 19.03.2015 - 07.07.2015 tarihleri arasında doğum izninde olmasına rağmen fazla çalışma ücreti tahakkuk ettirildiği, ancak bunun sonuca etkili olmadığı,

- 50 yaş ve üstü çalışan işçiler için yıllık ücretli izin hakkında dair tespitlerin yerinde olduğu tespit edilmiştir tespit edilmiştir.

Osmaniye 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2017/920 D.İş. sayılı kararında; iş müfettişlerince hazırlanan raporlarda personele ödenmesi gereken fazla mesai ücretlerine dair yapılan hataların sonuç olarak verilen idari para cezasıyla bir ilişkisi bulunmadığından bahisle idari para cezası yaptırımının hukuka uygun olduğu, Türkiye İş Kurumunun 25.12.2015 tarih - 475... - 6250 sayılı idari para cezasına karşı yapılan başvurunun reddine karar verildiği, karara yapılan itirazın ise merci Osmaniye 2. Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen 2018/2337 D.İş. Sayılı kararla idari para cezası tutanağı numarası dahi aynen yazılarak gerekçesiz şekilde reddedildiği görülmektedir.

Yukarıda yazılı mevzuat, rapor özetleri ve mahkeme kararları ışığında;

İş mevzuatı gereği, fazla çalışma ücretinin ancak işçinin normalde aldığı ücret, prim v.s. alacaklarıyla birlikte ödenebileceği, bunun için aksine bir sözleşme veya kayıt yoksa, işçinin en azından bir ay çalışmış olması gerekeceği,

Türkiye İş Kurumunun teftiş raporu ekinde dosyaya gönderilen "işçilerin fazla çalışma sürelerini gösterir liste" başlıklı tabloda "23.04.2015 - 30.08.2016 tarihleri arası fazla çalışma süresi/saat" olarak fazla çalışma ücreti ödenmediği iddia edilen tüm işçilerin yazıldığı, ancak adı geçen iki işçinin işe giriş tarihlerinin 05.09.2016 olduğunun açıkça görülmesi; raporda adı geçen 114 işçiden ikisine, işe giriş tarihleri itibariyle henüz fazla çalışma ücretine hak kazanmadan, işveren tarafından bildirimde bulunulmadığı gerekçesiyle idari para cezası uygulandığı, 4857 sayılı Kanun'un 102. maddesinde belirtilen idari para cezasının nispi nitelikte (işçi sayısına göre) hesaplanacak türden olduğu, bu durumda işçi sayısının idari para cezası miktarını doğrudan etkileyen bir durum olduğu,

Bu nedenle itirazı incelemekle görevli merci tarafından; Osmaniye 1. Sulh Ceza Hakimline sunulan 17.08.2017 tarihli raporda belirtilen eksikliklerin (işyeri personel takip çizelgelerinin, giriş çıkış kayıtları v.s. belgelerin) dosyaya celbiyle, inceleme döneminin sonu olan 30.08.2016 tarihine kadar ödenmesi ve işverence Kurum'a bildirilmesi gereken (muaccel) fazla çalışma ücretlerini almadığı/eksik aldığı anlaşılan işçi sayısının (dolayısıyla hesaplanacak idari para cezasının miktarının) tespitinin, alanında uzman bir aktüerya (hesap) bilirkişisine doğru bir şekilde yaptırılması ve sonucuna göre itiraz hakkında bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu gerekçesiz bir şekilde "itirazın reddine" karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla,