Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2019/23965 K.2021/2232

4857 sayılı İş Kanunu'na aykırılık eyleminden dolayı ME-PAR Nakliye ve Ticaret Anonim Şirketi hakkında, anılan Kanun’un 41 ve 102/c maddeleri uyarınca 81.125,00 Türk lirası idari para cezası uygulanmasına dair Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü Bursa Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünün 23/03/2017 tarihli ve 99601485-679-9347 sayılı idari yaptırım kararına karşı yapılan başvurunun reddine ilişkin Bursa 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 09/05/2018 tarihli ve 2017/3919 değişik iş sayılı kararına yönelik itirazın reddine dair mercii Bursa 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 08/06/2018 tarihli ve 2018/792 değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının

08/03/2019 gün ve 14375 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekinde bulunan dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18/03/2019 gün ve KYB-2019-28342 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, Bursa 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 09/05/2018 tarihli kararı ile teftiş raporuna göre şirkette çalışan 275 işçiden fazla çalışma onaylarının alınmamış olduğunun tespit edildiği, ücret bordrolarında yapılan inceleme neticesinde şoförlerle birlikte idari kısımda, depolarda ve park alanında çalışan işçişerinde fazla mesai yaptığı, fazla mesai onayı alımı yönünden işçinin yaptığı işe yönelik bir ayrım olmadığı,

bordrolarda fazla mesai tahakkuku olmasına rağmen fazla mesai çalışması için onay vermek istemeyen işçi olduğuna ilişkin bir tespit, tutanak veya bu işçilere fazla mesai çalıştırması yaptırılmayacağına yönelik bir tespit olmadığı gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiş ise de, kabahatli şirket vekilinin itiraz dilekçesinde şirkette toplamda 331 işçi çalıştığı, 147 işçinin idare merkezinde, serviste, tofaş yedek parça deposunda ve fabrikaların park alanında çalıştığı,

kalan 184 işçiden ise 56'sının onay yazılarının alınmış olduğunu ve 128 işçi dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekirken 275 işçi dikkate alındığı belirtilerek itiraz edildiği, önceki rapora itiraz sebepleri karşısında merciince yeniden rapor alınması gerektiği, ayrıca idari para cezasına dayanak teşkil eden 4857 sayılı İş Kanun’un 41. maddesine göre fazla çalışma onayları alınmayan işçi sayısına göre para cezasına hükmedilmiş ise de,

inceleme sırasında İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin fazla çalışma yaptırılacak işçinin onayı başlıklı 9. maddesinde 25/8/2017 tarihinde yapılan değişiklikle ''Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay iş sözleşmesinin yapılması esnasında ya da bu ihtiyaç ortaya çıktığında alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapmak istemeyen işçi verdiği onayı otuz gün önceden işverene yazılı olarak bildirimde bulunmak kaydıyla geri alabilir.'' hükmünün düzenlendiği ve dosya kapsamında idari para cezasının düzenlendiği 23/03/2017 tarihi öncesine ait işçilerin onay yazılarının olması karşısında, esasa ilişkin yeniden değerlendirme yapılmadan itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla, gereği görüşülüp düşünüldü;

4857 sayılı İş Kanununun ''Fazla çalışma ücreti'' başlıklı 41. maddesinin '' Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâllerde haftalık otuz yedi buçuk saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödenir. (1)(2)

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.'' hükümlerini amir olduğu,

06.04.2004 tarih, 25425 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin '' Fazla Çalışma Yaptırılacak İşçinin Onayı'' başlıklı 9. maddesinin ''Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz.

Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır.'' şeklinde iken,

25.08.2017 tarihinde yapılan değişikli ile anılan maddenin 2. fıkrasının “Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay iş sözleşmesinin yapılması esnasında ya da bu ihtiyaç ortaya çıktığında alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapmak istemeyen işçi verdiği onayı otuz gün önceden işverene yazılı olarak bildirimde bulunmak kaydıyla geri alabilir.” olarak değiştirildiği sabit ise de, somut olayda muteriz şirkette ait iş yerinde iş müfettişlerince yapılan teftiş kapsamında tutulan ve işveren vekilinin de imzasının bulunduğu anlaşılan 28.02.2017 tarihli tutanak içeriği uyarınca 2017 yılı Ocak ayında yapılan fazla çalışmaların aynı dönem bordrosunda tahakkuklandırılarak Şubat ayındaki ücretler ile birlikte ödendiği ve 275 şoförden 2017 yılında yapılacak fazla çalışmalar için onay alınmadığı hususlarının tespit edildiği,

İş Kanunun 41. maddesi kapsamında, fazla çalışma için işçinin onayının alınması gerektiği noktasında bir ihtilaf bulunmayıp, anılan yönetmelikte yapılan değişikliğin sadece alınacak onayın zamanı bakımından bir esneklik getirildiğinin anlaşıldığı, 2017 yılı Ocak ayında herhangi bir onay alınmadan fazla mesai yapmış oldukları maaş bordroları ile tespit edildiği belirtilen 275 işçi bakımından yönetmelikte yapılan değişikliğin somut olay nazarında muteriz lehine bir durum meydana getirmediğinin sabit olduğu,

bununla birlikte, muteriz vekili aşamalarda ileri sürmüş olduğu beyanlarında iş yerinde 12.01.2017 tarihinde 331 işçinin çalıştığını, bunlardan 147 işçinin idare merkezi, yedek parça deposu, servis ve fabrikanın park alanında çalıştığı, geri kalan 184 işçinin ise şoför olduğu, 56 şoförün onay yazısı olmakla birlikte onay yazısı olmayan işçi sayısının 128 olması gerektiğini ileri sürdüğü görülmekte ise de, dosya içerisinde bulunan 10 sayfadan ibaret; işçilerin doğum tarihleri, isimleri, aldıkları ücretler, kimlik numaraları, adresleri, işe giriş tarihleri ve mesleklerinin belirtildiği onaylı listede 389 işçinin bulunduğu,

yine işveren vekilinin de imzasının bulunduğu 12.01.2017 tarihli tutanakta iki farklı SGK numaralı iş yeri olduğu belirtilerek farklı SGK sicil numaralı işyerinde 331 şoför ve 58 idari personel olarak çalışan işçinin bulunduğunun belirtildiği, yine 28.02.2017 tarihli tutanak içeriği uyarınca 2017 yılı Ocak ayında yapılan fazla çalışmaların aynı dönem bordrosunda tahakkuklandırılarak Şubat ayında ücretler ile birlikte ödendiğinin belirtildiği ve 331 şoförden 56 tanesinin 2017 yılında yapılacak fazla çalışmalar için onay alınmakla birlikte, 275 şoförden onay alınmadığının tespit edildiği anlaşılmakla;