Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2019/28063 K.2019/10444

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak;

Katılan kurumdan izin ve yetki almaksızın www.biryenisms.com adlı internet sitesi üzerinden toplu sms hizmeti sunulduğunun iddia olunduğu somut olayda; sanığın aşamalarda değişiklik göstermeyen savunmalarında söz konusu internet sitesinin kendisine ait olduğunu, site kurulduktan sonra sadece deneme smsleri gittiğini, siteyi hiç açmadığını, başka hiç toplu sms göndermediğini ifade etmesi karşısında; mahkemece sanığın elektronik haberleşme hizmeti verdiği iddia edilen "www.biryenisms.com" adlı internet sitesi ile olan maddi ve hukuki bağının araştırılmak suretiyle, adı geçen sitenin hangi süre içinde faal şekilde erişime açık olduğu,

suç tarihi itibariyle internet üzerinden toplu sms gönderme ve satış işlemi için gerekli teknik alt yapıya sahip olup olmadığı, 5809 sayılı Kanun'un 63/1 maddesinde yazılı "...

Elektronik haberleşme hizmeti verenler ve/veya tesisleri kuranlar..." eylemi tanımında yer alan toplu sms hizmeti verilmesi için yeterli "tesis" kapsamında nitelendirilip nitelendirilmeyeceği hususlarında uzman bilirkişi marifetiyle yaptırılacak inceleme sonucu dosyadaki diğer delillerle birlikte sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerekirken, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de; 1- Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin suça konu internet sitesine ait sayfa görüntülerinin alındığı 19/04/2013 olması gerektiği gözetilmeyerek 18/11/2013 şeklinde hatalı yazılması suretiyle CMK’nin 232/2. maddesine aykırı davranılması,

2- TCK'nin 52/4. maddesi gereğince taksitlerden birisinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edilebileceğinin ve ödenmeyen adli para cezasının hapis cezasına çevrilebileceğinin ihtarı ile yetinilmesi gerekirken sonuç itibariyle hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi halinde 28/06/2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanun’un 106/3. maddesi uyarınca infaz işlemini yapacak olan Cumhuriyet Başsavcılığınca hapis cezasına çevrilebileceği gözetilmeden,

TCK'nin 52/4. maddesi yerine infaz aşamasında infaz mercii tarafından uygulama olanağı bulunan 5275 sayılı Kanun'un 106/3. maddesi uyarınca taksitlerden birisinin süresinde ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edilebileceğinin ve ödenmeyen adli para cezasının hapis cezasına çevrileceğinin ihtarına karar verilerek uygulama maddesinin yanlış gösterilmesi ve buna bağlı olarak infaz aşamasındaki işlemle ilgili ihtarda bulunularak infaz yetkisinin kısıtlanması,