Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2019/28392 K.2019/10029

Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü: İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 11/04/2012 tarih 2010/93 Esas ve 2012/193 Karar sayılı hüküm temyiz üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nce incelenerek, I-Sanık ...'nın temyiz istemine yönelik yapılan incelemede; 1- Mahkemenin 2007/185, 2008/381, 2008/502 ve 2008/505 esas sayılı dosyalarında kurulan hükümlere yönelik olarak;

5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143.maddesi ile değişik 81/4.maddesi ve 5728 sayılı kanunun 138.maddesiyle değişik 71/1.maddesi hükümleri uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili olarak suçun mağduru olan şirketlerin sunduğu hak sahipliği belgeleri ile hak sahibi olduklarını ispatladıkları ve sanıktan şikayetçi olduklarının belirtmeleri karşısında,

5237 sayılı TCK.nun 7/2 ve 5252 sayılı TCK.nun yürürlük ve uygulama şekli hakkında kanunun 9/3.maddesi uyarınca lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81.maddesinin 9.fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/13.maddesi ve aynı yasanın 71/1.madde hükümleri somut olaya ayrı ayrı uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması ve varılacak sonucun denetime olanak verecek biçimde karar yerinde gösterilmesi suretiyle sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Mahkemenin 2009/285 ve 2010/93 esas sayılı dosyalarında kurulan hükümlere yönelik olarak;

2010/93 Esas sayılı dosya yönünden 26/02/2009 olması gereken suç tarihinin karar başlığında 24/09/2008 olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Sanık hakkında, suç tarihi itibariyle 5846 sayılı Yasa'nın 5728 sayılı yasa ile değişik 81/4. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler üzerinde hak sahibi olan katılanların şikayetçi olup davaya katılmasına karar verildiği de gözetilerek atılı suç yönünden 5846 sayılı Yasa'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 71/1 ve 81/13. maddeleri ile karşılaştırma yapılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi ile sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

II- Sanık ... müdafiinin temyiz istemine yönelik yapılan incelemede

1- Mahkemenin 2010/193 esas sayılı dosyasında kurulan hükme yönelik olarak;

Suç tarihinde kolluk tarafından yapılan denetimde, diğer sanık ...'ya ait işyerinin kilitli olduğu, pencereden bakıldığında içeride sanık ...'ın bulunduğunun tespit edildiği, sanığın ...'ın film izlemek için işyerinin anahtarını diğer sanık ...'dan aldığını beyan ettiği, mahkemenin kararın gerekçesinde sanık ...'ın CD'lerin ve donanımların sahibi olmadığı ve CD çoğalttığı hususunda kesin delil bulunmadığı, ancak ...'nın yanında çalışan elemanı olduğu kabul edilerek cezalandırılması yoluna gidildiği cihetle, sanık ...'ın işyerinin çalışanı olup olmadığı hususunun SGK ve diğer resmi kurumlardan sorulup kolluk aracılığıyla da araştırıldıktan sonra sanığın, hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2- Mahkemenin 2008/502 esas sayılı dosyasında kurulan hükme yönelik olarak;

a-Suç tarihinde kolluk tarafından diğer sanık ...'ya ait işyerinde yapılan denetimde sanık ...'ın bulunduğu ve işyerinde geçici olarak durduğunu belirterek olay tutanağını imzaladığı, sanık ...'nın savunmalarında sanık ...'ın işyeri çalışanı olup arkadaşı ... ile anlaşarak...'ın temin ettiği para ile işyerine gelen bir kişiden ucuz olduğu için kendi kararları ile suça konu CD'leri aldıklarını ve işyerinde kendi adlarına satmak üzere işyerinde bulundururken görevliler tarafından denetim sırasında yakalandıklarını beyan ettiği, tutanak tanığı ... 'nın beyanında ise,

denetim sırasında işyerinde bulunan sanık ...'ın işyerinin sahibinin akrabası veya arkadaşı olduğunu söylediğini, o sırada telefon ile sanık ...'nın arandığını, ancak gelemeyeceğini söylediği için tutanağa işyerinde bulunan sanık ...'ın imzasının alındığını beyan ettiği ve yine sanığın işyerinde yakalanan ve müstehcen içerikli CD'ler nedeniyle müstehcenlik suçundan İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinde yargılandığını, davadan yeterli delil bulunmaması nedeniyle beraat ettiği cihetle;

beraat kararı verilen müstehcenlik suçuna ilişkin dosyanın getirtilip incelenmesi ve kesinleşmiş karar örneği ve ilgili belgelerin dosya içerisine konulması ile sanık ...'ın işyerinin çalışanı olup olmadığı hususunun SGK ve diğer resmi kurumlardan sorulup kolluk aracılığıyla da araştırıldıktan ve yine beyanlarda ismi geçen...

İncekulak isimli kişinin tespiti ile dinlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

b- Kabule göre de; birlikte suç işleyen sanıkların müdahil lehine hükmedilen vekalet ücreti yönünden müteselsilen sorumluluklarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, ayrı ayrı tahsiline hükmolunması, nedeniyle bozulmuştur.

Bozma üzerine yerel mahkemece bozmaya konu ilam incelenip yeniden değerlendirme yapılarak 7. Ceza Dairesinin bozma ilamına direnilmesine karar verilmiş ise de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun direnme kararını 12.02.2019 tarih ve 2017/19-859 Esas, 2019/96 Karar sayılı kararı ile ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçe Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, yeni hüküm niteliğinde kabul edip dosyayı temyiz incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderdiği gözetilerek yapılan incelemede;

Başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- 5846 sayılı Kanun'un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır." hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan "Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde,

fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur.

Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." hükmü ve 5728 sayılı Kanun'un 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki "Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan,

ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklindeki hüküm uyarınca, sanıklarda yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili şikayetçiler vekillerinin ibraz ettiği belgeler ile hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıklardan şikayetçi oldukları gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun benzer bir hüküm nedeniyle 16.01.2018 tarih, 2017/19-153 Esas, 2018/1 Karar sayılı ilamında da suçun özgü suç mahiyetinde olmadığı,

herkes tarafından işlenebilecek bir suç olduğuna karar vermesi karşısında lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile karar tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13 ve aynı Kanun'un 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan Kanun'un belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken, bandrolsüz ürünleri iş yerinde satan sanıkların bandrol yükümlüsü olmadığından bahisle yerinde görülmeyen ve yasal olmayan gerekçeyle 5846 sayılı Kanun’un 81/4. maddesi ile ceza tayini,

2- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizin de benimsediği 08/04/2014 tarih 2013/7-591 Esas 2014/171 karar sayılı kararında açıklandığı üzere, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağdurunun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplum olduğu, 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisine göre tüzel kişiler suçtan zarar gören olmalarına rağmen suçun mağduru sayılmayacağından meslek birliklerinin şikayetçi olması halinde de bu durumun değişmeyeceği cihetle;

sanık ... hakkında açılan ve asıl dosya ile birleştirme kararı verilerek görülen 2008/505 Esas, 2008/502 Esas ve 2007/185 Esas sayılı dava dosyalarının incelenmesinde, kamu davalarına konu suçların işlendiği tarihler arasındaki zaman aralığı ve iddianame tarihleri açısından hukuki kesintinin gerçekleşmemiş olması karşısında, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla işlediği anlaşıldığından, sanık hakkında TCK'nin 43/1. maddesi uyarınca uygulama yapılması yerine ayrı ayrı hüküm kurulması,

Kabule göre ise;

Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,