Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2019/28713 K.2019/11072

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Katılan üzerine kayıtlı ... ve ... no’lu hatların kendi bilgisi ve rızası dışında kimlik bilgileri kullanılmak suretiyle ...İletişim isimli alt bayii tarafından düzenlenmiş olduğunun, üst bayinin ise ... İletişim olduğunun iddia olunduğu somut olayda;

5809 sayılı kanunun "Abone ve cihaz kimlik bilgilerinin güvenliği" başlıklı 56/4. maddesi; "... Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz..." şeklindeki düzenlemesiyle, "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" tarafından "kişinin bilgisi ve rızası dışında", "abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini" suçun unsuru olarak ortaya koymuştur.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, adı geçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" olmak, suçun unsurlarının gerçekleşmesi içinse "rıza dışında abonelik tesisi veya abonelik işlemi" yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek gerekmektedir.

Adı geçen kanunun 6518 sayılı kanunla değişik 63/10 maddesi; "...Bu Kanunun 56’ıncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır..." hükmünü amirdir.

6518 sayılı kanunla değişen maddeden yola çıkılacak olursa, aynı kanunun 56/2,3,4,5. maddelerde yazılı fiilleri bizzat yapandan kasıt, bu hususta işletmeci tarafından yetkilendirilmiş olmak şartıyla, kimseyi aracı veya yardımcı olarak kullanmadan, tek başına aboneliğe dair işlemlerin gerçekleştirilmesidir. Kanun koyucunun "bizzat" kriterini getirmesinin amacı, suça konu abonelik işlemini yapan kişinin mutlaka ilgili belgede isim ve imzasının veya yazısının bulunması değildir.

İşletmecinin yetkilendirmesi şartıyla, gerçeğe aykırı düzenlenen abonelik sözleşmesine veya işlemine katkıda bulunan, onay veren, numarayı başka operatöre taşıyan, hattı kullanıma açan, hizmeti aktive eden, kısacası kanunun lafzında yer alan kişinin rızası dışındaki tüm abonelik işlemlerini yapanların bu suçun faili olacağı maddeden ve tanımlardan anlaşılmaktadır.

Yapılan açıklamalar ve sanık ...’in suça konu abonelik sözleşmeleri üzerinde kaşesi bulunan ...İletişim’in yetkilisi olduğunu, kaşe ve bayi kodlarının kendisine ait olduğunu; diğer sanık ...’nün ise suça konu ... no’lu abonelik sözleşmesinin aktivasyon işlemlerini yaptıklarını kabule yönelik beyanı karşısında, sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi ve 28/01/2008 ile 25/02/2008 olmak üzere iki farklı tarihte abonelik sözleşmesi düzenlenmiş olması, eylemler arasında hukuki kesinti oluşmadığı gözetilerek sanık ... hakkında TCK'nin 43/1. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılması zorunluluğu,

Kabule göre;

Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin suça konu abonelik sözleşmelerinin düzenlendiği 28/01/2008 ve 25/02/2008 olması gerektiği gözetilmeyerek sadece 28/01/2008 şeklinde eksik yazılması suretiyle CMK’nin 232/2. maddesine aykırı davranılması,