Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2019/28883 K.2019/11078

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

5237 sayılı TCK'nin ön ödeme başlıklı 75. maddesi, "...(1) Uzlaşma kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere, yalnız adlî para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hapis cezasının yukarı sınırı altı ayı aşmayan suçların faili;

a) Adlî para cezası maktu ise bu miktarı, değilse aşağı sınırını,...Soruşturma giderleri ile birlikte, Cumhuriyet savcılığınca yapılacak tebliğ üzerine on gün içinde ödediği takdirde hakkında kamu davası açılmaz...

(2) Özel kanun hükümleri gereğince işin doğrudan mahkemeye intikal etmesi halinde de fail, hakim tarafından yapılacak bildirim üzerine birinci fıkra hükümlerine göre saptanacak miktardaki parayı yargılama giderleriyle birlikte ödediğinde kamu davası düşer.

(3) Cumhuriyet savcılığınca madde kapsamına giren suç nedeniyle önödeme işlemi yapılmadan dava açılması veya dava konusu fiilin niteliğinin değişmesi suretiyle madde kapsamına giren bir suça dönüşmesi halinde de yukarıdaki fıkra uygulanır..." hükümleriyle soruşturma ve kovuşturma aşamasında ön ödeme hükümlerinin uygulanması usulleri düzenlenmiştir.

7201 Sayılı Tebligat Kanununun "Adres değiştirmenin bildirilmesi" mecburiyeti başlıklı 35. maddesi; "... Kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapılmış olan kimse, adresini değiştirirse, yenisini hemen tebliği yaptırmış olan kaza merciine bildirmeye mecburdur. Bu takdirde bundan sonraki tebliğler bildirilen yeni adrese yapılır.

Adresini değiştiren kimse yenisini bildirmediği ve adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi de tespit edilemediği takdirde, tebliğ olunacak evrakın bir nüshası eski adrese ait binanın kapısına asılır ve asılma tarihi tebliğ tarihi sayılır.

Bundan sonra eski adrese çıkarılan tebliğler muhataba yapılmış sayılır..." hükümleriyle muhataba TK 35. maddesine göre tebligat yapılması şartlarını açıklamıştır.

Dosya kapsamında yapılan incelemede ise; sanıklar hakkında Cumhuriyet Savcılığı tarafından soruşturma aşamasında düzenlenen ön ödeme emrinin, doğrudan TK’nun 35. maddesine göre sanıkların UYAP sisteminden elde edilen mernis adreslerine yapıldığı, bunun üzerine sanıkların savunması alınmadan haklarında düzenlenen iddianameyle 5809 Sayılı Yasanın 56/4 maddesi delaletiyle 63/10 maddesinden cezalandırılmaları için kamu davası açıldığı,

kovuşturma aşamasında da mahkemece sanıklar için adı geçen maddede yazılı adli para cezasının alt sınırından hesaplanacak ön ödeme teklifinde bulunulmasıyla aynı maddede yazılı 10 günlük süre içinde ön ödeme şartının yerine getirilmesi beklenerek, sonucuna göre açılan kamu davasının düşmesine veya devamına karar verilmesiyle sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, ön ödeme işlemleri yerine getirilmeksizin yazılı gerekçeyle beraatlerine karar verilmesi,

Kabule göre ise;

Katılan üzerine kayıtlı... no’lu hattın sanık ...'a ait iş yerinde;... no’lu hattın ise sanık ...’a ait iş yerinde kendi bilgisi ve rızası dışında kimlik bilgileri kullanılmak suretiyle düzenlenmiş olduğunun iddia olunduğu somut olayda;

5809 sayılı kanunun "Abone ve cihaz kimlik bilgilerinin güvenliği" başlıklı 56/4. maddesi; "... Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz..." şeklindeki düzenlemesiyle, "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" tarafından "kişinin bilgisi ve rızası dışında", "abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini" suçun unsuru olarak ortaya koymuştur.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, adı geçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" olmak, suçun unsurlarının gerçekleşmesi içinse "rıza dışında abonelik tesisi veya abonelik işlemi" yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek gerekmektedir.

Adı geçen kanunun 6518 sayılı kanunla değişik 63/10 maddesi; "...Bu Kanunun 56’ıncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır..." hükmünü amirdir.

6518 sayılı kanunla değişen maddeden yola çıkılacak olursa, aynı kanunun 56/2,3,4,5. maddelerde yazılı fiilleri bizzat yapandan kasıt, bu hususta işletmeci tarafından yetkilendirilmiş olmak şartıyla, kimseyi aracı veya yardımcı olarak kullanmadan, tek başına aboneliğe dair işlemlerin gerçekleştirilmesidir. Kanun koyucunun "bizzat" kriterini getirmesinin amacı, suça konu abonelik işlemini yapan kişinin mutlaka ilgili belgede isim ve imzasının veya yazısının bulunması değildir.

İşletmecinin yetkilendirmesi şartıyla, gerçeğe aykırı düzenlenen abonelik sözleşmesine veya işlemine katkıda bulunan, onay veren, numarayı başka operatöre taşıyan, hattı kullanıma açan, hizmeti aktive eden, kısacası kanunun lafzında yer alan kişinin rızası dışındaki tüm abonelik işlemlerini yapanların bu suçun faili olacağı maddeden ve tanımlardan anlaşılmaktadır.

Yapılan açıklamalar ışığında, suça konu abonelik sözleşmeleri üzerinde sanıkların yetkilisi olduklarını kabul ettikleri ... İletişim ve ... Bilgisayar Ltd. Şti’nin kaşelerinin bulunması, abonelik sözleşmelerini düzenlediklerini ve aktivasyon işlemlerini yaptıklarını kabule yönelik tevilli ikrar içeren beyanları karşısında sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi,