Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2019/7185 K.2021/2449

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

5271 sayılı CMK’da “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 119. maddesinin 1. fıkrasında “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 19/11/2014 tarih ve 2013/6183 başvuru numaralı kararda arama işleminin usule aykırı bir şekilde gerçekleştirilmesi sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdiği gibi Yargıtay CGK'da 29/11/2005 gün, 2005/144-15- 17/11/2009 gün, 2009/160-264 sayılı kararları ile benzer birçok kararında hakim kararı olmadan arama yapılması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

Sanığa ait iş yerinde kaçak sigara satıldığına dair ihbar gelmesi üzerine kolluk görevlilerince iş yerindeki masanın üstünde bulunan iki adet poşet içerisinden gümrük kaçağı sigaraların ele geçirildiği olayda;

Arama işlemi esnasında iş yerine emaneten baktığını söyleyen ve hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen şahsın, gümrük kaçağı sigaraların kendine ait olduğunu kabul etmediği gibi arama işlemi esnasında iş yerinde bulunmayan sanığın da ele geçirilen sigaraların kendine ait olmadığını beyan ettiği, dosya kapsamına göre mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emrinin de bulunmadığı,

dolayısıyla gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla, yapılan arama sonucunda suça konu eşyalara el konulmuş ise de, CMK'nin 116 ve devamı maddeleri uyarınca el konulan ve mahkumiyete esas alınan eşyanın hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olması ve sanığın gümrük kaçağı eşyaların kendine ait olduğunu kabul etmemesi karşısında sanığın beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2-Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "09/10/2013" yerine "02/10/2001" olarak gösterilmesi, Kabule göre ise;

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği,

yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanuna eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası mucibince ilgili hükümlerin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yerel mahkemece yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,