Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2020/3526 K.2021/3532

Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören ve CMK'nın 260/1. maddesi uyarınca hükmü temyize hakkı bulunduğu belirlenen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekilinin yazılı olarak sunduğu 07/08/2019 tarihli dilekçesindeki katılma talebi hususunda mahkemece bir karar verilmemiş olduğu anlaşılmakla, 03/03/2020 tarihli temyiz dilekçesinin kapsamı ve içeriği gözetilerek,

CMK’nin 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun davaya katılmasına karar verilerek Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekilinin temyizinin vekalet ücreti ile sınırlı olduğu gözetilerek katılan vekili ve sanığın temyiz istemlerine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1)5809 sayılı Kanun'un 56/4. maddesi göndermesiyle 63/10. gereği uygulanması öngörülen adli para cezasının 50 günden başladığı, sanığın ödemesi için öngörülen ön ödeme miktarının, TCK'nın 52. maddesindeki alt sınıra göre 20 TL'den öngörülen süreyle çarpılması sonucu hesaplanacak 1000 TL olması gerekirken Savcılık tarafından 4000 TL olarak hesaplanması, dolayısıyla hatalı hesaplanan geçersiz ön ödeme bildiriminin, soruşturma ve kovuşturma şartını yerine getirmediği gözetilmekle, mahkemece TCK'nin 75. maddesi gereği hakim tarafından hesaplanacak ön ödeme tutarının süresi içinde ödenmesinin, tüm sonuçlarıyla birlikte sanığa bildirilmesiyle kovuşturmaya devam edilmesi gerekirken anılan işlem yapılmadan mahkumiyet hükmü kurulması,

2) Dosya kapsamına göre, katılan ...'nın başvurusu ile sanığın sahibi olduğu Diyar Telekom isimli bayiiden katılanın bilgisi dışında 0530 1956 66 12, [TELEFON] numaralı hatların çıkarıldığı, katılanın şikayetine konu hatta ilişkin abone sözleşmelerinin sanığın sahibi olduğu Diyar Telekom telefon bayisi tarafından düzenlediğinden bahisle mahkûmiyetine karar verilmişse de;

Turkcell A.Ş. tarafından dosyaya sunulan 19/11/2013 tarihli yazı uyarınca, söz konusu hatların sanığın yetkilisi olduğu ... ünvanlı bayi aracılığıyla tesis edildiği, suça konu abonelik sözleşmeleri suretleri incelendiğinde sözleşmeler üzerinde sanığın yetkilisi olduğu Diyar Telekom veya ... isimli işyerine ait herhangi bir kaşe veya imzanın bulunmadığı ancak el yazısı ile ... isminin ve sanık dışındaki başka bir kişi tarafından bilinmesi pek mümkün olmayan sanığın T.C.Kimlik numarasının yazılı olduğu, yine sözleşmeler ekindeki katılana ait kimlik fotokopilerinde de el yazısı ile sanığın isminin yazılı olduğu, sanığın savunmasında imzanın kendisine ait olmadığını belirterek üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğinin anlaşılması karşısında;

Sanığa ait işyerinde düzenlenen dava konusu abonelik sözleşmelerindeki imzaların, sanığın eli ürünü olması şart olmayıp, katılanın eli ürünü olmadığının anlaşılmasının yeterli olduğu nazara alınarak, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi bakımından;

sanığın imza, rakam ve yazı örneklerinin alınarak suça konu abonelik sözleşmeleri ve ekindeki belgelerdeki imza, rakam ve yazıların sanığın eli ürünü olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılması ve abonelik sözleşme kayıtlarının bilgisayar üzerinden kod numarası yazılarak oluşturulduğunun anlaşılmasına göre, dava konusu sözleşmenin hangi işyerinde düzenlendiğinin suçun işlendiği yeri saptama bakımından önem arzettiği gözetilerek,

Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.'den bilgi işlem kayıtlarına göre sözleşmenin hangi bayiye ait bilgisayarda yapılmış olduğunun mevcut log kayıtlarından anlaşılması mümkün ise bunun tespit edilmesinin istenilmesinden sonra toplanan tüm delillerin sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabule göre;

1) 7188 sayılı Kanunla değişik 5271 sayılı CMK'nin 251/1. maddesi ile; sadece adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda "basit yargılama usulü"nün uygulanması mümkün hale getirilmiş, aynı Kanunla CMK'ye eklenen Geçici 5/(1)-d maddesinde ise; 01/01/2020 tarihi itibarıyla "...kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş..." dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulünün uygulanmayacağı açıkça düzenlenmiş ise de;

Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarihli ve 2020/81 Esas 2021/4 Karar sayılı ve 25.06.2020 tarihli ve 2020/16 Esas 2020/33 Karar sayılı kararları ile yukarıda anılan geçici 5/1-d'de yer alan "...kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış..." ibarelerinin, aynı bentte yer alan, "Basit yargılama usulü" yönünden Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi karşısında, Mahkemece sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikteki “Basit Yargılama Usulünün” uygulanma şartları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi mecburiyeti,

2) Sanık hakkında hüküm kurulurken, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenilmesini gerektirir özelliklerin neden ibaret olduğu denetime olanak verecek şekilde tartışılıp değerlendirilmeden, 5809 sayılı Kanun'un 63/10. maddesinde belirlenen cezai yaptırımın alt sınırı 50, üst sınırı 100 gün olmasına ve somut olayda tek mağdur olmasına rağmen; "mağdur sayısı, suçun işleniş biçimi,..." gibi TCK'nın 61. maddesinde yer alan ibarelerin tekrarlanması suretiyle, yetersiz gerekçeyle ve orantısız şekilde alt sınırdan uzaklaşılarak, temel cezanın teşdiden 100 gün adli para cezası olarak belirlenmesi,

3) TCK'nın 52/2 maddesi gereği, kişinin ekonomik ve sosyal durumu göz önüne alınarak hükmedilen cezanın en az 20 TL ile en fazla 100 TL karşılığı paraya çevrileceğinin belirtilmesine karşın, hakkında sosyal ve ekonomik durum araştırması yapılmayan, duruşmada evli, 6 çocuklu, çiftçi olduğunu ve aylık 1700 TL gelire sahip olduğunu beyan eden sanık hakkında ekonomik ve sosyal durumuyla orantısız şekilde günlüğü 40 TL üzerinden üzerinden adli para cezasının belirlenmesi suretiyle TCK'nın 52/2. maddesine aykırı olarak fazla ceza tayin edilmesi,

4) Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine maktu vekalet ücreti tayin edilmemesi,