Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2006/3369 K.2006/9601

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalıların müvekkili aleyhine ... İcra Müdürlüğünün 2003/9161 nolu dosyası ile icra takibine giriştiklerini, takibin müvekkilinin asıl borçluların kardeşi olması ve ızrar kastıyla yapıldığını, davalılardan ...'in gerçek alacaklı ... Ltd.Şti'nin avukatı olup, daha önce de asıl borçlularla davacı aleyhine (... İcra Müdürlüğünün 2002/11496 nolu dosya) girişilen takibin alacaklı vekilinin haricen ödemeler, yeni düzenlenen protokolün varlığını kabulü nedeniyle müvekkili hakkında mahkemece iptal kararı verildiğini (...İTM. 2003/12-366 K) belirterek, davalılara borçlu olunmadığının tespitine, icra takibinin davacı yönünden iptaline %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacının takipteki senette kefil sıfatıyla borçlu olduğunu, davalılardan ...'in avukat olması nedeniyle ...

İcra Müdürlüğünün 2002/11496 nolu dosyası ile davacı borçlu ve asıl senet borçlusuna karşı, senet alacaklısına vekaleten kambiyo senetlerine mahsus icra takibi yaptığını, takibin kesinleşmesiyle borçluların borcun bir kısmını ödeyip, kalanı için de borcun taksitlendirilmesine ilişkin protokol yaptıkları, protokol dışı davacının takibi İİK.nun 71.maddesi kapsamında iptal ettirdiğini, bu sırada senet alacağıyla ilgili olarak senet alacaklısının senetten doğan tüm alacaklarını alacağın temliki suretiyle müvekillerine devir ettiklerini, senet borcunun taksitlendirilmesine ilişkin protokol gereği borçların ödenmediğini,

protokolün geriye dönük olarak ortadan kalkması nedeniyle müvekkillerinin ... İcra Müdürlüğünün 2003/9161 nolu dosyası üzerinden alacağın temliki protokolü ile devir aldıkları alacakla ilgli takip başlattıklarını, bu yapılan takibin protokole dayalı bir takip olmayıp, borçluların ...

İcra Müdürlüğünün 2002/11496 nolu dosyasıyla yapılan bononun ödenmeyen 15.555 USD'lık kısmının tahsili olduğunu, borcun kısmen ödenmesi nedeniyle protokolün kalan borcu belirlediği için icra dosyasına eklendiği, yoksa alacağın dayanağının davacının kefili olarak yer aldığı senet olduğunu, senedin geçerliliğini koruduğunu ileri sürerek davanın reddi ile %40 tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davalılarca girşilen takibin dayanağı olan protokolde borç tasfiyesi anlamında düzenleme yapılıp bakiye borcun 15.555 USD olduğunun açıklandığı, bu belgenin ... İcra Müdürlüğünün 2002/11496 nolu takip dosyasına atıf yaparak borcu belirlediği , davacı ile ilgili bu takibin ...

İcra Tetkik Merciinin 2003/12 Esas, 2003/366 Karar sayılı 3.4.2003 günlü kararı ile iptal edildiği, takip dayanağı protokolde davacının yer almadığı, davacının yer almadığı bu belgeye dayanarak ... İcra Müdürlüğünün 2003/9161 nolu dosyası ile ve bağlayıcı olmayan protokole dayanılarak davacı hakkında takip yapılamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının ...

İcra Müdürlüğünün 2003/9161 nolu takip dosyasında davalılara borçlu olmadığının tespitine, davalıların davacının borçlu olmadığını bilerek haksız ve kötüniyetli olarak icra takibine girişmeleri nedeniyle İİK.nun 72.maddesi gereğince alacak tutarının %40'ı oranında tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmiş, hükm davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

Davanın temelini oluşturan icra takibinin dayanağı davacının avalist sıfatıyla imzalamış olduğu 9.4.2002 tanzim, 12.11.2002 vade tarihli, 29.255 USD bedelli bonodur. Ancak bononun borçluları ile lehtar arasında düzenlenen, davacının katılmadığı tarihsiz protokole göre bu senetten dolayı bakiye 15.555 USD borç kaldığı ve kalan bu borcun da taksitlendirilmiş olduğu anlaşıldığından dava konusu icra takibinde belirtilen bu miktar kadar alacak talebinde bulunulmuştur.Sözü edilen protokolde davacının borçtan ibra edildiğine ya da borcun yenilendiğine dair bir açıklık bulunmamaktadır.

Protokolün dava konusu icra takip dosyasına eklenmesi bakiye borcun gösterilmesi amacına yöneliktir. Başka bir anlatımla takip anılan protokole değil, protokol içeriğinde yer alan ve geçerliliğini yitirmemiş bulunan bonoya dayalıdır. Davacı ise bu bonoda aval veren durumunda olup sorumluluğunu ortadan kaldıracak bir sebebin varlığı kanıtlanamamıştır.

Mahkemece bu yönler gözetilmeden yanılgılı gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.