Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2006/4625 K.2006/11739

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av.... ile davalı vek.Av....'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Dava, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalının müvekkilinden aldığı borç para karşılığı 29.06.2001 tarihli 48.000.000.000.-TL.lık çeki verdiğini, bankaya ibraz edildiğinde çekin karşılığının olmadığının anlaşıldığını, yapılan ilamsız takibin davalı borçlunun itirazı üzerine durduğunu belirterek itirazın iptalini ve % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, çek vasfını kaybetmiş, zamanaşımına uğramış çek ile takip yapıldığını, soyisimleri aynı olmasa da davacı ve davalının kardeş olduğunu, 35 yıl öncesine ait bir çekin doldurularak alacak iddiasında bulunulduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalının daha öncede Kadıköy 2. Ticaret Mahkemesi’nin 2001/537 Esas, 2002/954 Karar sayılı dosyasında menfi tespit davası açtığını ve davalının davadan feragat etmesi nedeni ile davanın feragat nedeniyle reddine karar verildiği ve kararın kesinleştiği, feragatın kati bir hükmün hukuki neticelerini doğuracağından davalının bu çekten dolayı borçlu olduğunun kabulü gerektiğinden itirazın iptaline, takip tarihinden itibaren % 43 ve değişen oranlarda reeskont faizi uygulanmasına, % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı keşideci ... 23.05.2001 tarihinde Kadıköy 2. Ticaret Mahkemesi’nde menfi tespit davası açmış, ayrıca İcra Tetkik Mercii’nde de şikayet yolu ile takibin iptalini istemiştir. İstanbul 6. İcra Tetkik Mercii 07.06.2002 gün ve 2002/703 Esas, 2002/759 sayılı kararı ile takibin iptaline karar verince, davalı keşideci ... vekili “İcra Tetkik Mercii’nde verilen karar Yargıtay tarafından onanmıştır. Bu nedenle davanın konusu kalmadığından davadan feragat ediyoruz” şeklinde beyanda bulunmuş, Ticaret Mahkemesi de feragat nedeniyle davanın reddine karar vermiştir.

HUMK.nun 95/1. maddesine göre, feragat kati bir hükmün hukuki neticesini hasıl eder ise de, feragatın maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmesi müddeabihi, dava sebebi ve tarafları aynı olan yeni bir dava içindir. Feragat nedeniyle reddedilen dava ile ikinci davanın müddeabihi farklı ise feragat ikinci davada kesin hüküm teşkil etmez (Bknz.Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü Cilt IV Sh.3635).

Somut olayda, davacının aynı çeke istinaden yaptığı ilamsız takibe itiraz üzerine, itirazın iptali davası açılmış olup, davanın hukuki sebebi ile davacı ve davalısı farklı olduğundan menfi tespit davasındaki feragatın itirazın iptali davası yönünden kesin hüküm teşkil etmesinden söz edilemez.

Davalı keşideci, çekin zamanaşımına uğradığını savunduğundan ve dava konusu çekin zamanaşımına uğradığı anlaşıldığından, zamanaşımına uğrayan çekin HUMK.nun 292. maddesi uyarınca yazılı delil başlangıcı olarak kabulü ile bu yönde inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.