Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2006/5070 K.2006/11605

Taraflar arasındaki karşılıklı tapu iptali-itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın reddine karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı-karşı davalı ile davalı-karşı davacı banka vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkilinin oğlu davalı M.... nin müvekkilini kandırarak vekaletname aldığını, bu vekaletnameyi kullanarak davalı bankadan kredi aldığını, müvekkilinin arsası üzerine davalı banka lehine ipotek tesis edildiğini, müvekkiline vekaleten kredi sözleşmesini kefil sıfatı ile imzaladığını, oysa vekaletnamenin kanuna aykırı olarak tanzim edildiğini ... sürmüş ve vekaletnameye dayanılarak yapılan işlemler hükümsüz olduğundan vekaletnamenin, kredi sözleşmesinin, girişilen icra takiplerinin alınan tapunun iptaline, yeniden müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada, davacı banka vekili kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen icra takibine davalı kefilin itirazının haksız olduğu ... sürülerek itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava edilmiştir.

Mahkemece asıl davanın reddine birleşen davanın kısmen kabulüne 2.903.724.360 TL asıl alacak 1.248.194.526 TL birikmiş faiz, 2.422.190.070 TL temerrüt faizi ve 121.109.503 TL temerrüt faizi vergisinden oluşan alacak yönünden itirazın iptaline, takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacağın %40' ı oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm asıl davanın davacısı ... vekili ile asıl davanın davalısı birleşen davanın davacısı banka vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davanın davacısı, birleştirilen davanın davalısı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarını reddi gerekmiştir.

2- Birleştirilen davada Dairemizin 23.6.2000 tarihli kararına uyulduğu halde bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporu ayrıntılı incelemeyi içermediği gibi Yargıtay denetimine de elverişli değildir. Öte yandan ihtarnamede tebliğ serhi bulunmadığı halde bu yön üzerinde durulup araştırma yapılmadan ihtarname tarihinin temerrüt tarihi olarak kabulü doğru değildir.

Bu durumda mahkemece uyulan Dairemiz bozma kararı çerçevesinde banka kayıtları üzerinde uzman bir bilirkişiye inceleme yaptırılarak temerrüt tarihi de araştırılıp doğru olarak saptandıktan sonra hesabın kat' ı tarihindeki asıl alacağa temerrüt tarihine kadar akdi faiz yürütülüp kapitalize edildikten sonra bulunacak meblağa temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faizi yürütülmesi ve kefilin kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olduğu ve kazanılmış haklar gözetilerek takipten sonrası için BK 104/son maddesi hükmüne aykırılık oluşturmayacak biçimde bir karar verilmesi gerekirken bu yönlerin gözetilmemiş olması isabetsizdir.

İİK 67/2 maddesi uyarınca hükmedilen miktar üzerinden icra inkar tazminatına karar verilmesi gerekirken asıl alacak üzerinden tazminata hükmedilmesi de kabul şekli itibariyle doğru değildir.