Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2007/1446 K.2007/6562

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı, davacı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan kimse gelmemiş olduğundan incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı ...Ş ile davalı ... arasında 11.7.2003 tarihinde 5 yıl süreli ... ... Sözleşmesi imzalandığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Davacı vekili, davalının sözleşmeye aykırı hareket ettiği 30.7.2005 tarihli ihtarname ile de ... sözleşmesini tek taraflı fesih ettiğini ... bayii olarak faaliyet gösterilen işyerinin ve telefonlarının davalının oğluna devir edildiğini likitgaz bayi olarak çalışılmaya başlandığını ve haksız rekabete yol açıldığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 50.000 Dolar ceza şartın fiili ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden, 10.000.00 YTL kâr kaybı mahrumiyeti, 10.000.00 YTL manevi tazminatın 27.6.2005 tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte tahsilini, ... tarafından kullanılmasının önlenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkilinin kâr marjını düşürdüğünü ... sözleşmesinin çekilmez hale geldiğini, feshin haklı olduğunu müvekkilinin ticareti bıraktığını davacının başka bayileri de olup 11.7.2008 tarihine kadar kâr mahrumiyeti isteyemeyeceğini cezai şartın fahiş olup müvekkilinin mahvına neden olacağını manevi tazminatın koşullarının oluşmadığını, telefonların mülkiyetinin müvekkiline ait olup bunların kullanımının engellenemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre sözleşmenin davalı tarafından fesh edilmesi nedeniyle davanın cezai şart ve kâr mahrumiyeti talep edebileceği manevi zararın kanıtlanamadığı telefonların malikinin davalı olup üçüncü şahsa devir edildiğinden telefonlarla ilgili talebin reddi gerektiği buna göre 50.000 Dolar cezai şartın fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden dava tarihinden işletilerek dolar üzerinden kamu bankalarının uyguladığı en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline 10.000.00 YTL kâr mahrumiyeti alacağının dava tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına diğer taleplerin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle davacının sözleşmenin feshi nedeniyle manevi zarar gördüğünü ispat edememiş olmasına ve telefonlarla ilgili talebin reddedilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Borçlar Kanununun 161/3.maddesinde "hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir" hükmü yer almakta olup TTK.nun 24.maddesinde ise "borçlu tacir ise kararlaştırılan cezai şartın indirilmesini isteyemez" hükmü bulunmaktadır.

Ancak hem doktrinde hem de Yargıtay İctihadlarında (özellikle Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.3.1974 gün 1053-222 sayılı kararı) borçlu tacir olsa dahi kararlaştırılan cezai şart borçlunun iktisaden mahvına neden olacak derecede ağır ve yüksek ise cezai şarttan indirim yapılabileceği kabul edilmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde talep edilen cezai şartın iktisaden mahvına yol açaçağını belirterek BK.nun 161/son maddesinin uygulanmasını istemiştir. Mahkemece bu savunma üzerinde durulup gerekli araştırma yapılmadan yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmadığı gibi sözleşmenin 21.maddesinde talep tarihindeki dolar karşılığı TL olarak cezai şart ödeneceği kabul edilmesine ve davada cezai şartın TL'ye çevrilerek talep edilmesine rağmen dolar üzerinden cezai şarta hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.