Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2007/6130 K.2007/10538

Taraflar arasındaki karşılıklı menfi tespit-tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı iki davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı-davalı vekilince duruşmasız, davalı-davacı vekilince de duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vek. Av. M....gelmiş davacı tarafından kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 6.11.1998 tarihli “atık su arıtma tesisi” inşası sözleşmesi imzalandığını ve sözleşmenin 9.maddesi uyarınca kendilerine ödenen peşin avansın teminatını teşkil etmek üzere davalıya keşide tarihi açık 16.045 USA tutarlı çek verildiğini, tesisin 17.04.2001 tarihinde davalıya teslim olunduğunu ve işletmeye alındığını, ... yükümlülüğü çerçevesinde tesisin bakım ve onarımlarının düzenli olarak yapıldığını, davalının peşin avansın teminatı olan çeki iade etmediği gibi üzerine keşide tarihi yazarak icra takibine koyduğunu iddia ederek borçlu olmadıklarının tespitini talep ve dava etmiştir.

Davalı savunmasında sözleşmenin anahtar teslimi koşulu ile imzalandığını, işletmeye alındıktan bir müddet sonra “...” adlı teçhizatın yağ sızdırmaya başladığını, arızanın giderilemediğini bir nedenle akdin teminatı olan çekin icra takibine konulduğunu beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Karşı davası ile, ayıplı olan ...’lerin değişimi lazım geldiğini ve bu nedenle maddi harcama yapılması gerektiğini iddia ederek 25.000 YTL tamir ve tadilat giderinin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, dava konusu çekin 06.11.1998 tarihli sözleşmenin teminatı olduğu, arızalı olduğu bildirilen “...”lerin sözleşmedeki teknik özellikleri içerdiği, ancak davalıya ait işletmenin kapasitesini karşılayacak yeterlilikte olmadığı ve fazla çalışma nedeniyle yağ kaçağı yaptıkları, davacının konusunda uzman olduğu dikkate alındığında davalıya daha gelişmiş “...” in tesise montesi konusunda uyarması gerektiği bu uyarıyı yapmaması nedeniyle % 23 kusurlu olduğu gerekçesiyle asıl dava ve karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Sözleşmeye konu “...'lerin arızalı olup olmadıklarının belirlenmesi için alınan 23.06.2003 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunda “blowerlerin sözleşmedeki teknik özelliklere uygun ve aynı olduğu ancak aşırı yüklenme ve kapasite üstünde çalıştırılmaları nedeniyle yağ kaçağı bulunduğu, daha yüksek ... takılsa dahi çok az da olsa yağ kaçağının devam edeceği” belirtilmiştir.

İtiraz üzerine alınan 28.06.2003 tarihli ek raporda bilirkişi kurulu aynı görüşünü tekrar etmiştir.

Ek rapora da itiraz edilmesi üzerine 22.02.2005 tarihli ikinci bilirkişi kurulundan alınan raporda ise; “blowerlerin sözleşmenin 4.,2.,5.,1. maddelerinde bildirilen teknik özelliklere sahip olduğu, pompaların sözleşmede belirtilen kapasitelerinin (24 saat 1000 M2) üzerinde aşırı yükle çalışmaları sonucu yağ kaçırma olayının ortaya çıktığı, bu arızanın sorumluluğunun davacıya değil, sözleşmeye işletmenin kapasitesine uygun olmayan blowerlerin alınmasını koyan işverene ait olduğu” bildirilmektedir.

Bu rapora da itiraz olunması üzerine 29.08.2005 ve 26.12.2005 tarihli ek raporlar alınmış ve bilirikişi kurulu önceki asıl raporu tekrarladıktan sonra davacı yükleniciye, davalı işverenin Blowerlerin kapasiteleri konusunda uyarmadığı için hukuki yorum ve takdir mahkemeye ait olmak üzere % 25 kusurlu olabileceği kanaatlerini belirtmiştir.

Her iki asıl bilirkişi kurulu raporları ve ek raporlarda da ifade edildiği gibi tesise monte olunan Blowerlerin sözleşmenin 4.,2.,5.,1. maddesindeki teknik özelliklere uygun olduğu çekişmesiz olup, yağ kaçağının tesisin atık su kapasitesinin, Blowerlerin çalışma kapasitesinin üstünde olması bu nedenle aşırı yüklenme olduğu belirtilmiş ve ikinci raporda kusurun davalıya ait olduğu açıklanmış, ne var ki ikinci rapora ek olarak alınan raporda ise temel rapordan farklı olarak olayda B.K'nun 43. ve 44. maddeleri uyarınca kusurda sorumluluğun taraflar arasında paylaştırıldığı görülmektedir.

Bu durumda mahkemece raporlar arasında mübayenet yaratıldığı gözetilerek tarafların itirazları doğrultusunda aralarında bir hukukçunun da bulunduğu konularında uzman yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınıp hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmek gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Öte yandan davalı-karşı davacı, karşı davasında uğradığını beyan ettiği zararın tazminini talep ettiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı- karşı davacının bu yöndeki talebi hakkında bir araştırma yapılmadığı halde davalı-karşı davacının dilekçedeki talebi doğrultusunda maddi zarara hükmedilmesi de hatalıdır.

Ayrıca menfi tespit davasında dava kısmen kabul olunması ve karşı davanın da kısmen kabulü sonucu, tahsilde tekerrür engellenmeden ve zararın miktarı belirlenmeden karar verilmesi de kabul şekli ile isabetsizdir.