Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2009/5311 K.2010/3057

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili şirket ile dava dışı ... Gıda San.Tic.Ltd.Şti. arasında yapılacak alış veriş bedelinin teminatı olarak davalının taşınmazı üzerine müvekkili lehine ipotek tesis ettiğini, borçlu ... Gıda Ltd.Şti.’nin borçlarını gününde ödememesi ve verdiği çeklerin karşılıksız çıkması üzerine ipotek borçlusu davalı ve ... Gıda Ltd.Şti.’ne ihtarname çekildiğini, borcun ödenmemesi nedeniyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevabında, davacının ... İcra Müdürlüğünün 2007/506 sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yaptığını, takibin usul ve yasaya uygun olmaması nedeniyle öncelikle dersdestlik itirazında bulunduklarını, çünkü tarafları ve konusu aynı olan ... İcra Müdürlüğünün 2006/711 sayılı dosyası ile ... İcra Müdürlüğünün 2006/3485 sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, ayrıca lehine ipotek verilen ... Gıda San.Tic.Ltd.Şti.’nin ipotek tesisinden sonra davacı ile mal alışverişi olmadığını, bu nedenle müvekkilinin oluşmuş ve muaccel hale gelmiş bir borcunun söz konusu olmadığından borca ve faize itiraz edildiğini, talep edilen faiz tutarının fahiş olduğunu savunarak davanın reddi ile lehlerine tazminata hükmolunmasını istemiştir.

Mahkemece ... İcra Müdürlüğünün 2006/3485 sayılı icra dosyasında davacının davalı aleyhine aynı ipotek ve alacak yönünden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yaptığı, davalının İcra Hukuk Mahkemesine icra emrinin usulsüz olduğu, takibin yetkili icra müdürlüğünde açılmadığı ve muaccel bir borç bulunmadığından bahisle takibe karşı şikayet ve itiraz yoluna başvurduğu, ...

İcra Mahkemesince davalıya gönderilen icra emrinin iptaline karar verildiği, kararın henüz kesinleşmediği, icra mahkemesinin söz konusu kararıyla sadece icra emrini iptal etmiş olup, takibi iptal etmediği, bu nedenle takibin derdest olduğu, bahse konu dosyadaki takibin davaya konu takipten önce yapıldığından ikinci takibin derdestlik nedeniyle açılmamış sayılması gerektiğinden usulüne uygun bir takip bulunmadığı, bu nedenle itirazın iptali davasının dinlenemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava ön şartının yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2.maddesi “Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur.”hükmü öngörülmüştür. Mahkemece bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde vekalet ücretine hükmolunması usul ve yasaya aykırıdır.