Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2009/7541 K.2009/9354

Taraflar arasındaki karşılıklı istirdat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı-davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, İSU Genel Müdürlüğü ile Karamürsel Belediyesi arasında imzalanan protokol gereği Karamürsel Belediyesi’ne ait TM10 ve TM11 Atıksu Terfi Pompa İstasyonları’nın elektrik aboneliklerinin İSU Genel Müdürlüğü’ne devredildiğini, İSU Genel Müdürlüğü’nün devir protokolünden sonra davalı taraftan TM11 Terfi İstasyonu’nun aboneliğinin kendilerine devrini talep ettiğini, verilen cevabi yazıda ilgili abonenin borçlarının ödenmesi halinde devir işlemlerinin yapılacağının bildirildiğini, gönderilen faturanın 24.01.2005 tarihinde ödendiğini, daha sonra kurumlarına aynı tarih ve numaradan ikinci bir fatura çıkarıldığını,

kurumları tarafından sehven fatura borcunun gecikme zammı ile birlikte ödendiğini, aynı tarih ve numaralı faturadan dolayı iki kez ödeme yapıldığını fark eden kurumlarının, söz konusu ödemenin iadesini talep etmesine rağmen meblağın iade edilmediğini iddia ederek davalıya mükerrer ödenen 11.671.56.-YTL.nin 15.04.2005 tarihinden itibaren avans faizi ile istirdadına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde, yetki itirazından sonra aboneliğe ait borçların, gecikme zammı hariç 22.02.2005 tarihi itibariyle 11.250.60.-YTL.ve 28.024.00.-YTL.lik iki fatura olup, 11.250.60.-YTL.lik ilk faturanın ödenip, 28.024.00.-YTL.lik faturanın ödenmediğini, İSU Genel Müdürlüğü tarafından mükerrer ödenen 11.671.56.-YTL.fatura bedelinin müessese hesabına yatırıldığını,

yatırılan paranın müvekkili idarece 28.024.00.-YTL.lik mevcut fatura borcuna mahsubu için ilgili hesaplara kayıt düşüldüğünü savunarak davanın reddi ile 22.12.2004 tarihinde ödenmesi gereken TM-11 Atıksu Terfi Pompa İstasyonu Elektrik Aboneliği’nin 28.024.00.-YTL.lik borcun ödenmemesi nedeniyle müvekkili idarenin İSU Genel Müdürlüğü’nden olan gecikme zammı ve KDV dahil 33.733.21.-YTL.lik alacağı ile davacının mükerrer ödediği 11.671.56.-YTL.nin takas edilmesine ve bakiye 22.061.65.-YTL.alacaklarının avans faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma, toplanan delillere ve benimsenen 02.10.2006 tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre, davacı-karşı davalı İSU ile dava dışı Karamürsel Belediyesi arasında imzalanan 30.11.2004 tarihinde yürürlüğe giren devir protokolünün 13. maddesinde su ve kanalizasyon hizmetleri ile ilgili mal varlığını devreden belediyenin 3. şahıslara

herhangi bir borcunun bulunmadığını beyan edip, protokol öncesi ile ilgili her türlü borç ve ihtilaflardan sorumlu olduğunu kabul ettiği gibi devir protokolü ile sadece davacı kuruma aktiflerin devredildiği, pasiflerin devredilmediği ve bu borçların Karamürsel Belediyesi’nin uhdesinde ve sorumluluğunda kaldığı, Borçlar Kanunu’nun 179. maddesinde ise malvarlığının aktif ve pasifi ile devrinin şart koşulduğu, olayda B.K.nun 179.maddesinin uygulanamayacağı, bu itibarla sadece aktifleri devrolan davacı-karşı davalının Karamürsel Belediyesi’nin 3. şahıslara ve davalı-karşı davacı UEDAŞ’a olan borcundan dolayı sorumlu tutulamayacağı gerekçesi ile asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, dosyası yetkisizlik kararı üzerine bu mahkemeye gönderilmiştir. Dosyada davalı-karşı davacının tahrik dilekçesine rastlanılamamıştır. Oysa, HUMK.nun 193/2.maddesi uyarınca görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi üzerine davacının karşı tarafa görevli veya yetkili mahkemede tebligat yaptırması zorunludur.

Aynı maddenin 3.fıkrasında her iki halde kararın kesinleşmesi tarihinden itibaren 10 gün içerisinde yeniden dilekçe verilmesi veya yeniden çağrı kağıdı tebliğ ettirilmesi gerektiği, 4. fıkrasında ise, aksi takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği hükme bağlanmıştır.

Bu durumda mahkemece belirtilen hususun dava şartlarından olması nedeniyle HUMK.nun 193/son maddesi uyarınca karşı dava yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken bu yönün gözetilmemiş olması isabetsizdir.