Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2009/798 K.2009/10038

Taraflar arasındaki karşılıklı menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı her iki davanın da kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı-karşı davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Dava, teminat mektuplarından kaynaklanan komisyon alacağının tahsili için girişilen icra takibi nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespiti ve tazminat istemine ilişkindir.

Davalı banka vekili, işbölümü itirazında bulunarak davanın ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiğini, esastan da davanın yerinde olmadığını savunmuştur.

Samsun 2.Asliye Hukuk Mahkemesi davalının işbölümü itirazını kabul ederek dosyanın Samsun Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar vermiş, davalı vekili Samsun Asliye Ticaret Mahkemesine verdiği cevap dilekçesinde 10 gün içinde dosyanın görevli ve yetkili Samsun Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesi talep edilmediğinden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini istemiş, karşı dava yolu ile icra takibine yönelik itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talep edilmiştir.

Samsun Asliye Ticaret Mahkemesince fon bankası tarafından veya aleyhine açılan davaların yasa gereği bizzat Ticaret Mahkemelerinde görülmesi gerektiğinden Asliye Hukuk Mahkemesinin kararının bu anlamda bir görevsizlik kararı olduğu anlaşıldığından davalı-karşı davacının buna yönelik itirazı dikkate alınmamış ve yapılan yargılama toplanan deliller, benimsenen 13.11.2007 tarihli bilirkişi raporuna göre asıl davanın kısmen kabulüne 8.478.99 YTL borçlu olmadığının tespitine, %40 tazminat talebinin davalı-karşı davacının takibinde haksız olmakla birlikte kötüniyetli sayılamayacağından reddine, karşı davanın kısmen kabulüne,

takibin 422.05 YTL üzerinden devamına, 144.96 YTL’ye takip tarihinden itibaren işleyecek %93,50 temerrüt faizi ve faizin %5’i oranında gider vergisi uygulanmasına, asıl alacak üzerinden hesaplanacak %40 icra inkar tazminatının davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, fazla talebin reddine, depo talebine yönelik olarak yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, bu nedenle istenilen %40 icra

inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm asıl davanın davalısı-karşı davanın davacısı banka vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, temyiz eden banka vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Asıl dava yönünden tarafların yüzlerine karşı işbölümü sebebiyle gönderme kararı verilmiştir.

İşbölümü sebebiyle verilen gönderme kararlarının temyizi kabil olmadığından ve somut olayda hüküm tarafların yüzüne karşı tefhim edildiğinden verildiği anda kesin nitelikte olan bu karar üzerine tefhim tarihinden itibaren HUMK’nun 193.maddesinde öngörülen 10 günlük süre içinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi konusunda talepte bulunulması ya da çağrı kağıdı tebliğ ettirilmesi gerekirken hak düşürücü bu süre geçirildikten sonra yenileme talebinde bulunulduğu görülmüştür.

Her ne kadar yerel mahkemenin gerekçesinde verilen kararın görevsizlik kararı niteliğinde olduğu açıklanmış ise de Asliye Hukuk Mahkemesi ile Ticaret Mahkemesi arasındaki ilişki görev ilişkisi olmayıp iş bölümü ilişkisi olduğundan mahkemenin bu yöndeki gerekçesinde isabet görülmemiştir.

Bu durumda mahkemece asıl dava yönünden HUMK’nun 193/son maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken re’sen gözetilmesi gereken bu yön üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.