Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2009/9519 K.2010/3466

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av.... ile davalı vek.Av....'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davalı banka, 16.11.2007 tarihinde kredi borçlusu ... Gıda Tic.Ltd.Şti.ile davacının da aralarında bulunduğu kefiller hakkında 225.681.88.-YTL’nin tahsili için icra takibi yapmış, 19.12.2007 tarihinde davacı kefil ...’nın imzaya itirazı nedeni ile icra takibi davacı yönünden durdurulmuştur.

Davacı vekili, 11.1.2008 tarihinde açtığı bu davada harca esas değer olarak 6.500.00.-YTL göstermiş ve ödeme emrinin iptali ile borçlu bulunmadığının tespitine ve tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Davalı vekili, 10.3.2008 tarihinde yapılan ilk duruşmada icra dosyasında davacı hakkında yapılan takipten feragat ettiklerini, 17.10.2008 tarihli duruşmada da imzanın davacıya ait olmadığını kabul ettiklerini takipten feragat edildiğinden davanın konusuz kaldığını belirtmiştir.

Davacı, 26.1.2009 tarihinde harca esas değerin sehven 6.500.00.-YTL olarak gösterildiğini belirterek 225.681.88.-YTL üzerinden harcı tamamlamıştır.

Mahkemece, takip dayanağı sözleşmelerdeki kefil imzasının davacıya ait olmadığı taraf vekilleri tarafından da kabul edildiğinden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine 16.940.00.-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davaya konu takip 225.681.88 TL üzerinden yapılmış, davacı 11.01.2008 tarihinde 6.500.00.- TL üzerinden harç yatırarak bu davayı açmıştır.

Dava açıldıktan sonra davalı vekili, 15.1.2008 havale tarihli dilekçesi ile takipten feragat etmiş, bunu 10.3.2008 tarihli duruşmada da belirtmiştir.

Bu aşamada davanın konusu kalmadığı gözetilerek konusu kalmayan dava hakkında bir karar verilmesi ve o andaki dava dilekçesinde bildirilen dava değeri üzerinden davacı yararına vekalet ücreti takdiri gerekirken bu yön gözden kaçırılarak bundan sonra, davacının harç tamamlamasına olanak sağlanarak davacı yararına fazla vekalet ücreti takdirinin MK'nun 2.maddesine aykırılık teşkil ettiğinin düşünülmemesi doğru görülmemiştir.

-KARŞI OY YAZISI-

... A.Ş.tarafından ... İcra Müdürlüğünün 2007/10947 sayılı dosyadan başlatılan takipte 225.881,88.-TL’nın tahsili istenmiş, borçlulardan ... 19.12.2007 tarihli dilekçesi ile takibe itiraz ederek takibi durdurmuştur.

Borçlu ... 11.01.2008 tarihli dilekçesi ile 2007/10947 sayılı dosyadan takibe konu yapılan borçtan dolayı borçlu olmadığının tespiti ile ödeme emrinin iptali istemiyle bu davayı açmıştır. Dava dilekçesi davalı bankaya tebliğ edilmeden önce 15.01.2002 tarihinde alacaklı ... A.Ş., borçlulardan ... hakkındaki takipten feragat ettiğini bildirmiştir.

Menfi tespit davası açan takip borçlusu hakkında yapılan ilamsız icra takibinde takip dayanağı belgedeki imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürerek takibe itiraz etmiş ve takibi durdurmuştur. Bu durumda öncelikle takibe itiraz ederek durduran takip borçlusunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durulmalıdır.

Zira, hukuki yararı bir dava şartı olup, bir davanın dinlenebilmesi için davacının bu davayı açmakta hukuki bir yararı bulunmalıdır.

Menfi tespit davası yönünden hukuki yararı davanın takipten önce veya sonra açılmasına göre farklı değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. İcra takibinden önce menfi tespit davası açılabilmesi için borçlunun borçlu olmadığının hemen tespit edilmesinde korunmaya değer bir hukuki yararının bulunması gerekir. Taraflar arasındaki hukuki ilişki belirsizlik içeriyorsa ve bu belirsizlik nedeniyle borçlunun durumu tehlikede ise veya borçlunun durumu tereddüt içindeyse menfi tespit davası sonucunda varılacak kararla belirsizlik veya tehlike ortadan kalkacaksa hukuki yararın mevcut olduğu kabul edilmelidir. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında hukuki yarar bakımından çeşitli ihtimaller ortaya çıkabilir.

-Borçlu icra takibinden sonra fakat ödeme emrine henüz itiraz edebileceği dönemde, ödeme emrine itiraz edebilir.

-Menfi tespit davası açabilir veya,

-her iki yola birlikte başvurabilir.

Alacaklı bir belgeye dayanmadan ilamsız icra takibi yapmışsa borçlu itirazla bu takibi durdurabilir. Alacaklının takibin devamı için başvurduğu yollarda borçlu kendisini savunabileceğinden menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır.

Somut olayda borçlu takip dayanağı kredi sözleşmesindeki kefil imzasına itiraz ederek takibi durdurmuştur. Alacaklının bu durumda başvurabileceği tek yol itirazın iptali davası açmaktadır. İmzaya itiraz halinde alacaklı icra mahkemesine başvurarak itirazın geçici kaldırılmasını talep edebilirse de takip dayanağı belge adi senet niteliğinde olmadığından alacaklının bu yola başvurması mümkün değildir. Alacaklının bu yola başvurabileceği kabul edilse bile borçlu itirazın geçici kaldırılması kararı üzerine borçtan kurtulma davası açabileceğinden bu aşamada menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu kabul edilemez.

Davalı banka tarafından başlatılan takip borçlu ... yönünden itirazla durduğu için alacaklının bu borçlu yönünden bir tehdidi sözkonusu değildir. Alacaklı itirazı gidermediği sürece borçlunun üzerine gidemeyeceğinden itirazın giderilmesi için sadece itirazın iptali davası yoluna başvurabileceğinden, bu yola başvurması halinde borçlu savunma sebeplerini ileri sürebileceğinden bu aşamada menfi tespit davası açmakta korunmaya değer hukuki yararının bulunduğu kabul edilemez.

Kaldı ki, alacaklı banka dava dilekçesi tebliğ edilmeden takipten feragat ettiğine ilişkin bir dilekçe sunmuştur. Açıklanan nedenlerle menfi tespit davasının hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddi gerekir. Kararın bu gerekçeyle bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğun (1) nolu benddeki temyiz itirazlarının reddine ilişkin gerekçesine katılmıyorum.