Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2009/9953 K.2010/4137

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av.... ile davalı vek.Av.... ...'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, 18.12.2007 tarihli dava dilekçesinde harca esas değeri 6.000.00 YTL olarak belirterek açtığı davasında, davalı bankanın davadışı şirket ile akdettiği kredi sözleşmelerinde müvekkilinin müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzası bulunduğundan bahisle aleyhe icra takibine başladığını, ancak davacının sözleşmelerde imzası bulunmadığını belirterek, ödeme emrinin iptaline, borçlu olunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, 14.11.2008 tarihli dilekçesinde davacı hakkında yapılan icra takibinin imzaya ve borca itiraz üzerine durduğunu, sözleşmedeki imzanın incelenmesinde imza benzerliği bulunmadığı anlaşılınca 15.01.2008 tarihinde takipten feragat edildiğini, bu suretle davanın konusuz kaldığını, ayrıca itiraz üzerine takibi durduran borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı da bulunmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Davacı vekili, 27.01.2009 havale tarihli dilekçesi ile harca esas değerinin sehven eksik gösterildiğini ileri sürerek 225.681.88 YTL üzerinden harcı tamamlamıştır.

Mahkemece, takip dayanağı sözleşmelerdeki imzaların davacıya ait olmadığının taraf vekillerince kabul edildiğinden, davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, 16.940.00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine karar verilmiş, hüküm davalı banka vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, davacı aleyhine davalı banka tarafından ilamsız takip yolu ile başlanılan icra takibinden dolayı borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Yargılama sırasında takip alacaklısı davalı tarafından 15.01.2008 havale tarihli dilekçe ile takipten feragat edildiği anlaşıldığı gibi bu husus davalı vekilince de 14.11.2008 tarihli dilekçe ile de belirtilip aynı günlü oturumda da beyan edilmiştir.

Bu aşamada davanın konusu kalmadığı gözetilerek konusu kalmayan dava hakkında bir karar verilmesi ve o andaki dava dilekçesinde bildirilen dava değeri üzerinden davacı yararına vekalet ücreti takdiri gerekirken bu yönün gözden kaçırılarak bundan sonra davacının harç tamamlamasına olanak sağlanarak davacı yararına fazla vekalet ücreti takdirinin de MK’nun 2.maddesine aykırılık teşkil ettiğinin düşünülmemesi doğru görülmemiştir.

KARŞI OY YAZISI

Halkbank AŞ.vekili, 23.11.2007 tarihli takip talebinde 225.681.88 TL’nin tahsilini talep etmiş, borçlulardan ... 03.12.2008 tarihli dilekçe ile krediye kefil olmadığını, kredi sözleşmesindeki imzanın kendisine ait olmadığını belirterek takibe itiraz etmiştir. Halkbank AŞ. 15.01.2008 tarihli dilekçe ile takipten feragat ettiğini bildirmiş ve 22.01.2008 tarihinde ihtiyati hacizlerin fekkini talep etmiştir.

Takip borçlusu ... 03.12.2008 tarihli dilekçesi ile takibi durdurduktan sonra 18.12.2007 tarihinde ödeme emrinin iptali ve borçlu bulunmadığının tespiti istemiyle bu davayı açmıştır.

Öncelikle ilamsız icra takibine itiraz ederek durduran borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunup bulunmadığı üzerinde durulmalıdır. Zira hukuki yarar bir dava şartı olup re’sen gözetilir. Bir davanın dinlenebilmesi için davacının bu davayı açmakta hukuki yararı bulunmalıdır.

Menfi tespit davası yönünden hukuki yarar davanın takipten önce veya sonra açılmasına göre farklı değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. İcra takibinden önce menfi tespit davası açılabilmesi için borçlunun borçlu olmadığının hemen tespit edilmesinde korunmaya değer bir hukuki yararının bulunması gerekir. Taraflar arasındaki hukuki ilişki belirsizlik içeriyorsa ve bu belirsizlik nedeniyle borçlunun durumu tehlikede ise veya borçlunun durumu tereddüt içindeyse menfi tespit davası sonucunda verilecek kararla belirsizlik veya tehlike ortadan kalkacaksa hukuki yararın mevcut olduğu kabul edilmelidir.

İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında hukuki yararı bakımından çeşitli ihtimalle ortaya çıkabilir:

-Borçlu icra takibinden sonra fakat ödeme emrine henüz itiraz edebileceği dönemde, ödeme emrine itiraz edilebilir.

-Menfi tespit davası açabilir veya her iki yolla birlikte başvurabilir.

Alacaklı bir belgeye dayanmadan ilamsız icra takibi yapmışsa borçlu itirazla bu takibi durdurabilir. Alacaklının takibin devamı için başvurduğu yollarda borçlu kendisini savunabileceğinden menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır.

Alacaklı takibinde 68.maddede sayılan belgelerden birine dayanmışsa veya kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip yapmışsa borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu kabul edilmelidir.

Borçlunun ödeme emrine itirazından sonra alacaklının takibin devamı için başvurduğu yollar da menfi tespit davasında hukuki yarar açısından önemlidir.

Takip borçlusu kredi sözleşmesindeki kefalet imzasının kendisine ait olmadığını belirterek takibe itiraz etmiştir. Bu durumda alacaklı takibin devamını sağlamak için itirazın iptali davası açmalıdır. İtirazın iptali davasında borçlu tüm savunma sebepleri ileri sürebileceğinden takip konusu alacakla ilgili menfi tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur.

Takip itiraz üzerine durduğuna göre alacaklının takip konusu borçla ilgili borçlunun üzerine gitmesi mümkün değildir. Borçlu yönünden bir belirsizlik veya tehlike bulunmamaktadır. Kaldı ki borçlu takipten feragat etmiş ve hacizleri fekettirmiştir.

Açıklanan nedenlerle menfi tespit davasının hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddi gerekir. Kararın bu gerekçeyle bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan çoğunluğun (1) nolu bendindeki diğer temyiz itirazlarının reddine ilişkin gerekçelerine katılamıyoruz.