Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2010/14392 K.2011/7646

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av.... gelmiş, davalı tarafından kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili müvekkili ile davalının, davalı tarafından işletilen fırının 20.000,-USD’ye ve 10 yıl süreyle devri konusunda anlaştıklarını, bedelin ödendiğini; davalının fırının çalışmasına ve müşteri kitlesine dair gerçek dışı beyanlarla müvekkilini bu devre ikna ettiğini ancak bunların doğru olmadığının sonradan anlaşıldığını, yapılan protokolle fırının işletilmesinde hukukî veya fiilî bir engel çıkması durumunda davalının 20.000,-USD ödemeyi üstlendiğini,

zaman içinde yapılan yasal düzenlemeler ve sağlık birimlerince gerçekleştirilen denetlemeler sonucunda işyerinin taşınması gerektiğinin bildirilmesi üzerine protokole dayanılarak başlatılan Dalaman İcra Müdürlüğünün 2003/671 sayılı takibinin de davalının itirazı üzerine durduğunu, itirazın kaldırılması yargılaması sırasında davalının imzasını inkar etmediğini ileri sürerek 20.000,-USD’nin 5.9.2002 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile ödeme günündeki kurdan belirlenecek karşılığının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili fırın devrinin 12.000,-TL karşılığı gerçekleştiğini, devir bedelinin halen ödenmediğini; davacının fırın işletmeciliğinde tecrübe sahibi olup, fırın hakkındaki gerçek dışı beyanlarla aldatıldığı konusundaki iddiaların yersiz olduğunu, ruhsat iptali ve yeniden çıkartılması konusunda sorun çıkmaması için davacıya yardımcı olduğunu ve ruhsatın kendi üzerinde kalması nedeniyle çeşitli yasal yükümlülüklerle karşılaştığını; davacının dayandığı protokoldeki “20.000,- dolar karşılığı” ibaresi ile 4 ve 5 inci maddelerin metne sonradan eklendiğini, davacının bir süre sonra fırını terk ederek gittiğini ve yaptırılan tesbitte çalışmasına engel durum bulunmadığının belirlendiğini, davanın da zamanaşımı süresinden sonra açıldığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tanık beyanlarına göre fırının 12.000,-TL’ye devredildiği, davacının kalitesiz un kullanması nedeniyle işletmenin zarar etmeye başladığı ve akabinde davacının fırını kapatarak gittiği; davalının davacıya güvenerek ruhsatı devretmediği, kendi aracını da bir müddet davacıya tahsis ettiği; protokolün 4 ve 5 inci maddelerinin sözleşmenin esası ile çeliştiği, devir bedelinin 12.000,-TL olduğunun tanık beyanlarıyla sabit olması karşısında, herhangi bir engel çıkması durumunda 20.000,-USD’nin iade edileceği şeklindeki düzenlemenin sözleşmenin ruhuna ve hayatın normal şartlarına uymadığı,

protokolün sonradan doldurulduğu yönündeki davalı savunmasına itibar edilmesi gerektiğinden bahisle davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Türk Ticaret Kanunu'nun 11 inci maddesine göre fırın işletmesi, ticari bir işletme olup; bu işletmenin devri de Borçlar Kanunu'nun 179 uncu maddesinde düzenlenen ticari işletme devri niteliğindedir. Türk Ticaret Kanunu'nun 14 üncü maddesindeki açık düzenleme karşısında tarafların tacir ve işin de bir ticari işletmeyi ilgilendirmesi nedeniyle ticari iş olduğu tartışmasızdır (TTK.m.3).

Öte yandan dava tarihi itibariyle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288 inci maddesindeki senetle ispat sınırı 460,-TL olarak belirlenmiştir.

Cezai şart ise Borçlar Kanunu'nun 158 vd. maddelerinde düzenlenmiştir.

Taraflar fırın devri konusunda bir protokol yapmışlar ve hukukî ya da fiilî bir aksaklık çıkması halinde davalı satıcının davacı alıcıya 20.000,-USD cezai şart ödeyeceği kabul edilmiştir. Bu protokol altındaki imzaların aidiyeti ile protokole herhangi bir ekleme yapılmadığı, itirazın kaldırılması yargılaması sırasında alınan Adli Tıp Kurumu’nun 30.3.2005 gün ve 250/16032005-14593/1833 numaralı raporundan anlaşılmaktadır. Yine dosya içinde örneği bulunan Sağlık Ocağı raporunda fırının duman vs. çıkarmadığı ancak yerinin değiştirilmesi gerektiği belirtilerek, bu değişiklik için üç ay süre tanındığı da sabittir.

Mahkemece yazılı protokole karşı ve tarafların açıkça muvafakati sorulmadan tanık dinlenmiş, tanık beyanları yazılı belgenin önüne geçirilerek hükme esas alınmış ve Adli Tıp Kurumu raporu yok sayılarak davalının protokole sonradan ekleme yapıldığı yönündeki savunmasına itibar edilmiştir.

Yukarıda da değinildiği gibi fırın işleten ve devir sözleşmesine taraf olan tacir sıfatındaki kimselerin basiretli birer iş adamı gibi davranması yasanın emredici hükmüdür. Tacirler cezai şartın indirilmesini de isteyemezler.

Bu durumda mahkemece tanık beyanlarına değil, protokole itibar edilmeli ve gerekiyorsa konusunda uzman bilirkişilerden fırının taşınmasının protokolde belirtildiği şekilde cezai şartı gerektirecek bir engel teşkil edip edilmediği konusunda rapor alınmalı ve varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Somut olaya ve yukarıda yazılı ilkelere aykırı biçimde yargılama yapılarak oluşturulan kararın bozulması gerekmiştir.