Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2010/229 K.2010/8379

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı ile süresi içinde davalı vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Dava, davalının inşaa ettiği ve davacıya satışı yapılan 48 dairenin iskan (... kullanma izni) masraflarının satış bedeline dahil olup olmadığı ve davacının iskan harcı ve bedelleri toplamı 82.441.00.-TL.ile borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Davalı vekili, davanın icra takibinden sonra açıldığını, ispat külfetinin davacıda olduğunu, verilen tedbir kararının haksız olduğunu beyanla davanın reddi ile % 40 tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, dairelerin davacıya teslim edildiği, davacının süresinde bir ihbarı bulunmadığı, bu nedenle davanın reddine, konulan tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmiş, hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Yerel mahkeme kararı davacı vekilinin adresine sekreter Tülin Sunman imzasına 11.11.2009 tarihinde tebliğ edilmesine, davalı vekilinin temyiz dilekçesinin de yine davacı vekiline 20.11.2009 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen davacı vekili yasal 15 günlük temyiz süresini geçirdikten sonra 11.12.2009 tarihli dilekçesi ile hükmü temyiz ettiği anlaşıldığından davacı vekilinin süresinde yapılmayan temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin temyizine gelince; Dava icra takibinden sonra açılan menfi tesbit davası olup, icra dosyasına yatırılan paranın davalıya ödenmemesi için tedbir kararı verilmiştir. Tedbir kararı infaz edildiğinden İİK.nun 72/4. maddesi uyarınca davalı alacaklı yararına % 40 tazminata hükmedilmesi gerekirken, bu talep hakkında karar verilmemesi doğru olmayıp, hükmün bozulması gerekmekte ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün HUMK.nun 438/7.maddesi gereğince düzeltilerek onanması gerekmiştir.