Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2010/3577 K.2010/10548

3-....vek.Av....

Taraflar arasındaki birleşen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı asil ... ve davalılardan ... Plastik ve ... vek.Av. ... ile diğer davalı ....vek.Av.... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, asıl ve birleşen davada Toprakbank AŞ.tarafından genel kredi sözleşmelerine istinaden borçlulardan ... Plastik AŞ.lehine, diğer davalıların müşterek borçlu-müteselsil kefaletleriyle kredi hesabı açılıp kullandırıldığını, borcun ödenmediğini, keşide edilen hesap kat ihtarnamesinden sonuç alınamadığını, girişilen icra takip dosyalarına itiraz edildiğini belirterek, davalıların itirazlarının iptaline, takiplerin devamına, %40’tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili asıl ve birleşen davada, davacının aynı alacak için ve aynı sebeplerle farklı icra dosyaları ile aleyhe icra takipleri yaptığını, müvekkillerinin Eximbank’tan kredi aldıklarını, Toprakbank’ın ise kredi verilmesi ve kullandırılmasına aracılık ettiğini, bu nedenle davalıların davacıya borçları bulunmadığını, kaldı ki vadesi gelmeyen alacak için ödeme talep edildiğini bildirerek davaların reddi ile tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları, toplanan delillere göre asıl davaya konu icra takibinin mükerrer olduğu gerekçesiyle asıl davanın ve davalıların kötüniyet tazminat istemlerinin Bankacılık Yasası’nın 138.maddesi hükmü uyarınca reddine, birleşen dava yönünden davanın kabulü ile davalıların İstanbul 7.İcra Müdürlüğünün 2007/17250 nolu icra dosyasına yaptıkları itirazın iptaline, hem ipotekli takip, hem de davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere icra takibinin 236.445.68 USD ve 83.801,41 TL üzerinden devamına, bu miktarlar içinde ana alacaklar olan 183.575,84 USD’ye yıllık %6,

21.820,17 TL’ye yıllık %145 oranında takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine, hükmolunan miktarın %40'ı olan 163.603,48 TL inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekilleri ile davalılardan ... tarafından temyiz edilmiştir.

../.. (2) Esas Karar 2010/3577 2010/10548

1-Davacının temyizi yönünden;

a) Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi raporunun döviz faizi ile ilgili bölümüne davacı tarafça itiraz edilmemiş olmasına ve davacı vekilinin talebi gözetilerek döviz faizi ile ilgili hüküm kurulmuş bulunmasına göre davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

b)Birleştirilen dosyanın temelini oluşturan İstanbul 7.İcra Müdürlüğünün 2006/17250 sayılı icra takip dosyasında fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 83.801,41 TL ve 239.972,75 USD olmak üzere alacak talebinde bulunulmuş, Türk Lirası için %250, döviz alacağı için %6 faiz uygulanması istenmiştir.

Daha sonra asıl davanın konusunu oluşturan İstanbul 5.İcra Müdürlüğü’nün 2007/4201 sayılı icra takip dosyasında 525.835 TL asıl alacak, 3.513,971 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.039,806 TL alacağın birleştirilen dosyanın konusunu oluşturan İstanbul 7.İcra Müdürlüğü’nün 2006/17250 sayılı icra dosyasındaki kefil ve asıl borçlu yönünden sorumluluk miktarları ve ipotek bedeli düşülmek suretiyle %145 faizi ile birlikte tahsili talep edilmiştir.

Bu durumda ikinci takip olan İstanbul 5.İcra Müdürlüğü’nün 2007/4201 sayılı icra takip dosyasında birinci takip olan İstanbul 7.İcra Müdürlüğü’nün 2006/17250 sayılı icra takibinde talep edilen tutarlar düşülerek takibe girişilmiş olduğundan somut olay bakımından mükerrer takipten söz edilemeyeceğinden yerel mahkemenin bu yöndeki değerlendirmesinde isabet görülmemiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda temerrüt tarihindeki TL faiz oranının %145 olduğu saptanmış ise de takip tarihine kadar işlemiş faiz miktarı hesaplanırken taraflar arasındaki sözleşme hükümleri uyarınca temerrüt tarihindeki bu faiz oranı üzerinden faiz hesabı gerekirken, sonraki tarihlerde temerrüt faiz oranındaki düşüşler gözetilerek faiz hesabı yapılmak suretiyle 152.944,24 TL toplam alacak saptanmış, ancak ilk takipte toplam 83.801,41 TL alacak talep edildiğinden talepten fazlaya hükmedilemeyeceği kuralının gözetilmesi gerektiği konusunda görüş bildirilmiş, mahkemece de bu görüş doğrultusunda hüküm oluşturulmuştur.

İlk takipte fazlaya ilişkin hak saklı tutulmuş olduğundan orada talep edilen miktar dışındaki alacak bölümünün ikinci takibe konu edilmesi mümkündür. Ne var ki, taraflar arasındaki sözleşmede temerrüt tarihindeki temerrüt faiz oranının uygulanması kararlaştırılmış olduğu halde bilirkişi tarafından temerrüt tarihinden sonraki temerrüt faiz oranında meydana gelen düşüşler nazara alınarak işlemiş faiz hesabı yapılmak suretiyle TL alacağının saptanması doğru görülmemiştir.

Bu durumda mahkemece ilk takipteki TL alacağının hesabında temerrüt tarihi itibariyle uygulanması gereken %145 faiz oranı gözetilerek o takibin girişildiği tarihe kadar işlemiş faiz hesabı yaptırılıp, toplam TL alacağının saptanması yönünden bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak bulunacak toplam alacaktan ilk takipte talep edilen alacak miktarı düşüldükten sonra kalan kısım yönünden ikinci takiple ilgili olarak hüküm kurulması gerektiği gözetilmeksizin eksik inceleme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

2-Davalıların temyizine gelince; a)Taraflar arasındaki sözleşmenin içeriğine göre davalıların Eximbank kredisinin muacceliyeti ve temerrüt tarihine ilişkin temyiz itirazları ile takip tarihinden sonrası için hükmolunan faiz oranına yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

../.. (3) Esas Karar 2010/3577 2010/10548

b)Hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre ilk takipte talep edilen ve hüküm altına alınan miktar ipotek bedeli kapsamında kalmaktadır.

İstanbul 10.İcra Müdürlüğünün 2007/7031 sayılı dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip talebinde bulunulduğu da görülmektedir. İİK’nun 45/1.maddesi uyarınca rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir.

Ancak rehinin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir.Bu durumda mahkemece yukarıda (1-b) maddesinde belirtilen biçimde alınarak ek bilirkişi raporuyla saptanacak olan ilk takiple ilgili toplam TL alacağından ipotek bedelinin düşülmesi suretiyle asıl borç yönünden ancak ipoteği aşan kısım yönünden ilamsız takibe girişileceği yönündeki İİK’nun 45.maddesi hükmü gözetilmek suretiyle bir hüküm kurulması gerekirken bu hususlar üzerinde yeterince durulmadan eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Aslı gibidir. · Karşılaştırıldı. ...