Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2011/11528 K.2012/3678

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalının müvekkilinin abonesi olduğunu, aboneliğin kullanıcısı olmasa bile adına olan sözleşmeyi feshetmediği sürece abonelikte tüketilen enerji bedelinden sorumlu olduğunu, aboneliğin 2005/05 ve 11.dönem faturalarının ödenmemesi üzerine alacağın tahsili için girişilen icra takibine itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, % 40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava ve icra takibi konusunun davalının kiracı iken yirmi yıl önce boşalttığı adresindeki sayaca mevcut kiracı tarafından müdahale tespit edilmesi nedeniyle kaçak elektrik işlemi olduğunu, 16.4.2005 tarihindeki kontrolde dava dışı üçüncü kişinin kaçak tüketim yaptığının tespit edildiğini, takibe bir yıllık zamanaşımı süresinden sonra başlandığı gibi, müvekkilinin kaçak elektrik kullanmadığını kaldı ki talep olunan tutarın hatalı hesaplama ile belirlendiğini ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; her iki tarafın tacir, yapılan işin ticari iş olması nedeniyle haksız fiil niteliğindeki bu davada avans faizi istenebileceği, davacı Gediz Elektrik AŞ’nin alacağı haksız fiile dayandığından (kaçak elektrik kullanımı) bu halde dava konusu alacağın gecikme zammının yasal faize göre değil ve fakat her iki tarafın da tacir olması nedeniyle ticari faiz (talepte reeskont faizi yer aldığı için bu miktar gözetilerek) ile hesaplanması ve bu alacağa KDV eklenmemesi gerektiği,

alacak likit ve muayyen olmadığından davacı lehine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından davalı aleyhine yapılan icra takibine, davalı borçlunun itirazının iptali ile icra takibinin 92.721,34 TL., asıl alacak, 52.501,68 TL. gecikme zammı olmak üzere toplam 145.223,02 TL üzerinden devamına, bu miktardan asıl alacak olan 92.721,34 TL. asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasa’nın 4489 sayılı Yasa ile değişik 2/1 bendindeki (reeskont faiz oranının yıllık % 29 oranını geçmemek üzere) uygulanmak sureti ile devamına,

gecikme zammına faiz uygulanması talepleri ile diğer taleplerin ve icra inkar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiş hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Hükmüne uyulan Dairemiz Bozma ilamında; “2005/05 dönemi faturasının kaçak elektrik tüketimi nedeniyle geriye dönük ek tahakkuk olarak düzenlendiği, bu durumda tespit edilen elektrik bedeline son ödeme tarihinden itibaren 6183 Sayılı Yasada belirlenen gecikme zammı oranında değil, 3095 Sayılı Kanun ile belirlenen temerrüt faiz oranlarının uygulanarak takip tarihi itibariyle borç tutarının belirlenmesi gerektiği gibi, somut olayın özelliği itibariyle alacağın likit ve muayyen bulunmadığı gözden kaçırılarak icra inkar tazminatına hükmolunmasının da doğru olmadığı, hükmün bu gerekçeyle bozulması gerektiği” belirtilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Mahkemece hükmedilen faiz alacağına KDV yürütülmesi gerekirken bu yön gözetilmeden karar verilmesi isabetsizdir.