Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2011/11870 K.2012/3746

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında ticari ilişki bulunduğu bu ticari ilişkide davalıdan alınan kumaşların müvekkili tarafından işlendikten sonra davalıya verildiğini, davalınında ihracatcı sıfatı ile yurt dışına ihraç ettiğini, bu ilişki nedeni ile müvekkillerinden ...’nun maliki bulunduğu taşınmaz üzerinde davalı lehine 1.000.000,00 TL’lik ipotek tesis edildiğini bu ilişki içinde davalıya borçları bulunmadığını ancak davalının lehtar dava dışı ...

Ltd.Şti.’nin keşideci müvekkilinin müteselsil kefil olduğu 13.03.2008 tanzim 04.09.2008 vadeli 100.770 Euroluk bono ile icra takibi yaptığını ve bu bononun ödenmediği takdirde ipoteğin fek edilmeyeceğini bildirdiğini, oysa bono ile ipoteğin ilgisinin bulunmadığını belirterek davalıya borçlu olmadıklarının tespitini ve ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili ipotek tutarının 1.000.000,00 TL olup 182.243,70 TL üzerinden harç yatırarak ipoteğin fekkinin istenemiyeceğini öncelikle harcın tamamlanması gerektiği bonodaki borcunda ipotek kapsamında olduğunun belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre; davacı şirketin kefil olduğu bononun ipotek akit tablosu kapsamında olmadığı ancak davacı şirketin bu bonodan dolayı davalıya 173.211,96 TL değil 147.193,62 TL borçlu olduğu 26.018,14 TL’lik kısımla borçlu olmadığının tespitine ipoteğin fekki davasının HUMK 409.madde gereği açılmamış sayılmasına karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazların reddi gerekmiştir.

2-Davacılardan ... ipotek veren olup bonoda bir sıfatı bulunmamaktadır.

İpoteğin fekki ile ilgili davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğine göre; bu davacının bono ile borçlu olunmadığı yolunda açılan dava için taraf sıfatı bulunmadığının gözden kaçırılması doğru olmadığı gibi davacının 147.193,62 TL borçlu olup 26.018,34 TL’lik kısım için borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş olup bu yön dikkate alınarak vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken 147.193,62 TL üzerinden davacılar yararına reddedilen kısım için de davalı yararına vekalet ücreti verilmesi de isabetli değildir.

Öte yandan gerekçe kısmında davacının 147.193,62 TL borçlu olduğu yazılı olmasına rağmen hüküm fıkrasının (1) nolu paragrafının 5.bendinde "147.93,62 TL" borçlu olduğunun yazılmasıda çelişki yarattığından yerinde görülmemiştir.