Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2011/12723 K.2012/5384

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında "cepshop sözleşmesi" imzalandığını, bu sözleşmede diğer davalı şahısların müşterek ve müteselsil kefil olduklarını, davalı şirketin anılan sözleşme hükümlerine aykırı olarak hileli işlemlerle müvekkilinin zarara uğramasına neden olduğunu, bu kapsamda davalı şirketin müvekkilinin aylık belirli sayıda hat satışı yapan "shop"larına verdiği primleri haksız olarak elde etmek için "froud (sahte)" hat aktivasyonları yaptığını, bu hatlarla görüşme yapılamadığını, anılan işlemlerden davalı şirketin 23.564 TL prim aldığını, haksız işleme dayalı olarak müvekkili şirketin sözleşmeyi feshettiğini,

Vodafone satış kanalı ceza prosedürü gereği 24/09/2007 tarihli 52.300,04 TL'lik ceza bedeli faturasının kesildiğini, bu durumun davalıya noter kanalı ile gönderilen ihtarname ile bildirildiğini, ödeme yapılmayınca icra takibi başlatıldığını, davalıların takibe itiraz ettiğini beyan ederek, itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın satılan abone hatlarının kullanılmamasından kaynaklandığını, bu hatların kullanılması sorumluluğunun müvekkillerine yükletilemeyeceğini, noter ihtarına bağlı gönderilen faturaya da 11/10/2007 tarihinde itiraz ettiklerini, sözleşme dışına çıkılmaması nedeniyle yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davalı şahısların da müşterek ve müteselsil kefil olarak imzaladıkları "cepshop sözleşmesi" hükümlerine aykırı olarak davalı şirketin davacı şirkete ait belirli sayıdaki hat satışı yapan "shoplarına " verdiği primleri haksız olarak elde etmek için sahte hat aktivasyonları yaptığı, elde ettiği primleri davacı şirkete intikal ettirmediği, davacının satılan abone hatlarının kullanılmamasından zarara uğradığının belirlendiği, böylece davalıların savunmalarının çürütüldüğü,

davacı yanın usulüne uygun tutulan ve delil niteliği taşıyan ticari defter kayıtlarında 46.103,60 TL alacak kaydı mevcut ise de, takipteki esas alacak miktarının dışına çıkılamayacağı, işlemiş faiz yönünden davacının gönderdiği ihtarnamede işlemiş faize yönelik bir belirleme olmadığı, bu ihtarın temerrüt ihtarı niteliğinde bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalıların itirazının 41.908,91 TL üzerinden iptaline karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle asıl borçlu davalı şirket yönünden oluşa ve dosya içeriğine uygun bilirkişi raporunun hükme esas alınmasında isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalılar ... ve ..., dava konusu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalamışlardır. B.K.nun 484.maddesine göre kefaletin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmasına ve kefalet limiti olarak belirli bir miktarın sözleşmede gösterilmiş olmasına bağlıdır. Somut olayda dava konusu sözleşmede kefalet limiti yazılı olmadığı gibi, sözleşme içeriğinden kefillerin sorumlu olacağı azami bir miktarın tespiti de mümkün görülmemektedir. Bu nedenle olayda 12.04.1944 tarih, 14/13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın uygulanabilme yeteneği de bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece kefaletin geçerlilik koşullarını hükme bağlayan emredici nitelikteki B.K.nun 484.maddesi gözetilmeden davalı kefiller yönünden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.