Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2011/12740 K.2012/5385

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalının adresinde kanca atarak direk zatii sayaç kullanarak endeks düzelterek diskin dönmesine mani olacak şekilde kaçak elektrik kullandığının tutanaklar ile tespit edildiğini, Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği gereğince davalının kullandığı elektrik bedelinin 47.006,40 TL olduğunu; gecikme zammının 22.907,79 TL olup ödenmemesi üzerine İstanbul 2.İcra Müdürlüğünün 2006/13019 sayılı dosyasıyla takipte bulunulduğunu, itiraz üzerine eldeki davanın açıldığını belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve %40 dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, alacak bedeli faturaya ilişkin menfi tespit davasında Beyoğlu 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2005/84 esas sayılı dosyası bulunduğunu, ve reddedildiğini, müvekkili aleyhine görülmekte olan davanın konusu olan ilamsız takip niteliğindeki icra takibini açtıklarını, kendilerinin de takibe karşı kararın kesinleşmemiş olması nedeniyle itiraz ettiklerini, bu kararın bekletici mesele yapılması gerektiğini bildirerek açılan davanın reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

Mahkemece, celp edilen Beyoğlu 1 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/313-2008/194 sayılı dosyasında eldeki davanın davalısı Salman Turizm Ticaret A.Ş.nin davacı BEDAŞ'a 40.532,31 TL borçlu bulunduğu, bunun yanında 6.474,09 TL borçlu olmadığı anlaşıldığı ve bu kararın da kesinleştiği, bu durumda davacı BEDAŞ'ın davalıdan 40.532,31 TL alacaklı olduğu, bunun üzerinden yapılan değerlendirmede ve yönetmelik hükümleri gözetilerek yıllık %24 oranında faiz hesabı sonucu davacının 19.725,72 TL işlemiş faiz alacağının da bulunduğu,

bunun yanında %18 KDV uygulanması da istenmiş ise de 3065 sayılı KDV Kanunu'na göre haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarına işletilecek faiz, alınan verginin matrahına dahil olmadığından kaçak elektrik kullanmaktan kaynaklanan alacakların geç ödenmesi nedeniyle faize KDV eklenerek alacak hesabının yapılamayacağı, davacı icra inkar tazminatı isteminde bulunmuş ise de alacağın varlığı incelenen mahkeme kararıyla belirlendiği ve belirlenirken inceleme yapılması gerektiği,

likit ve belirli bulunmadığı ve araştırma sonucunda ortaya çıkarıldığı gerekçeleriyle davalı yanın itirazının 60.258,03 TL üzerinden iptali ile asıl alacak tutarı 40.532,31 TL 'ye takip tarihinden itibaren reeskont faizi yürütülmek suretiyle devamına, icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Hükme dayanak yapılan ve kesin hüküm niteliğinde bulunan Beyoğlu 1.Asliye Ticaret mahkemesi’nin 17.03.2005 tarih 2007/313 esas 2008/194 karar sayılı kararında uyuşmazlığın kaçak elektrik niteliğinde olmayıp sayacın eksik tüketim kaydından kaynaklandığı saptandığına göre mahkemece uyuşmazlığın da kesin hüküm doğrultusunda bu şekilde değerlendirilmesi gerekirken, kaçak elektrik kullanımından söz edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

3-3065 sayılı KDV Kanunu’nun 24/c maddesinde KDV matrahına dahil olan kalemlerin arasında gecikme zammı da sayılmıştır. Davacının talebi ve anılan yasa hükmü gözetilerek KDV yönünden bir karar verilmesi gerekirken somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle bu yöndeki talebin reddinde isabet görülmemiştir.

Öte yandan kesinleşmiş mahkeme kararı ile uyuşmazlık, kaçak elektrik kullanma niteliğinde olmayıp eksik tüketim nedeniyle tahakkuk niteliğinde olduğundan ve bu nedenle taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi hükümleri çerçevesinde düzenlenen faturada yer alan alacak likit ( bilinebilir, belirlenebilir) nitelikte olduğundan İİK.m.67/2 maddesi uyarınca davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu yöndeki talebin reddinde de isabet görülmemiştir.