Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2011/2535 K.2011/13169

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı ... arasında yapılan genel kredi sözleşmesini davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine alacağın tahsili için yapılan icra takibinin haksız kısmi itiraz nedeniyle durduğunu ileri sürerek davalının 34.561,55 TL'ye itirazının iptaline, % 40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava dışı asıl borçlu ...'ın kullandığı kredinin teminatı olarak kendi evini ipotek ettirdiğini, davacının anılan dava dışı asıl borçlu aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yaptığını, kredi borcuna mahsuben ödemelerde bulunulduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan delillere göre dava dışı asıl borçlunun kullandığı kredinin teminatı olarak taşınmazının üzerinde davacı banka lehine ipotek tesis edildiği, davacı bankanın davalı kefil aleyhine tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ilamsız icra takibi yapılabileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının 27.808,56 TL 'ye itirazının iptaline, takibin bu miktar ve itiraza uğramayan 53.600,00 TL'nin toplamı olan 81.408,00 TL üzerinden devamına, itiraza uğrayan 27.808,56 TL'nin % 40'ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı alacaklı takip talebinde 75.586,56 YTL ana para, 11.790,19 TL işlemiş faiz, 589,49 TL BSMV, 195,02 TL masraf olmak üzere toplam 88.161,55 TL alacağın tahsilini talep etmiş, davalı icra takibine kısmi itirazında borcun 53.600,00 TL'lık kısmını kabul etmiştir. Davalının kabul ettiği kısım icra takibinde talep edilen asıl alacağa ilişkin olup hükme dayanak bilirkişi raporunda davacı bankanın takip tarihi itibarıyla alacağı saptanırken davacının kabul ettiği

asıl alacak 53.600,00 TL hariç tutularak hesaplama yapılmaması doğru olmadığı gibi, itiraza uğramayıp kesinleşen bu miktar üzerinden takibin devamına karar verilmesi de doğru değildir. Yine hükmün 1.ci fıkrasının üçüncü bendinde “Seydişehir İcra Müdürlüğünün 2008/1191 takip sayılı dosyası üzerinden yürütülen takibin 72.808,56 TL'si asıl alacak, 8.377,51 TL temerrüt faizi, 418,87 TL'si BSMV olmak üzere toplam 81.408,56 TL alacak üzerinden devamına” denilerek faize faiz yürütülmesine imkan tanıyacak şekilde BK'nun 104/son maddesine aykırı olarak hüküm kurulması da isabetli görülmemiştir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş bu açıklamalar dikkate alınarak davalı tarafından itiraz edilen asıl alacak ve fer'ilerine ilişkin olarak BK'nun 104/son maddesi de gözetilip hüküm kurmaktan ibarettir.