Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2011/3427 K.2011/15389

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacılar vekili, müvekkillerinin davalı bankanın Ulus Şubesi nezdinde açılan 674 nolu hesaplarına, davalı bankanın yatırım danışmanının tavsiyeleri doğrultusunda tasarruflarının repo ve B tipi likit fon alınarak değerlendirilmesi hususunda talimat verdiklerini, ancak müvekkillerinin mevduat hesabının sahte işlemler ile boşaltıldığını, bunun üzerine davalı banka aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı bankanın itirazı üzerine açılan itirazın iptali davasında Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulü yönünde verilen kararın kesinleştiğini, söz konusu icra takibinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunu,

yargılama sırasında kesinleşen bilirkişi raporuna göre müvekkillerinin 24.838,65 TL. alacağının bulunduğunun tespit edildiğini, tespit edilen bu alacaktan hüküm altına alınmayan 2.700,68 TL. kısım üzerinden davalı bankaya karşı icra takibi başlatıldığını, ancak davalının itirazı üzerine icra takibinin durduğunu ileri sürerek davalı bankanın haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamını ve davacı lehine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, kesin hüküm ve kesin delil niteliğinde olmayan bilirkişinin takdirine dayalı düzenlenen rapora istinaden talepte bulunulmasının doğru olmadığını, ayrıca davacı tarafın Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen davada davasını ıslah etmediğini, davacının hesap hareketleri incelendiğinde davacıya ait talimatlar ile havale işlemlerinin yapılarak banka kayıtlarına geçirildiğinin dolayısıyla davacının talep ettiği miktarın banka hesaplarında bulunmadığının tespit edildiğini, ayrıca dava dışı ... hakkında Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesinde zimmet suçundan açılan kamu davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini,

banka görevlisinin 3. kişilerle açıkça şahsı adına muhatap olduğu hallerde temsil ve istihdam kavramı söz konusu olamayacağından banka personelinin yetkisiz veya yetki dışı işleminden dolayı bankanın sorumlu tutulamayacağını, banka temsilcisi olmayan ancak bankada ifa sırasında yardımcı olan dava dışı ...'un 3. kişilere verdiği zarardan dolayı bankanın sorumluluğuna gidilemeyeceğini, hesap hareketlerini kontrol etmeyen ve banka yerine çalışanına güvenen davacının kusurlu veya müterafik kusurlu olduğunu, bankanın kusurlu olmadığını savunarak açılan davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere göre; aynı konuda ve aynı taraflar arasında Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesinde yapılan yargılamada hükme esas alınan 29.11.2004 tarihli bilirkişi raporu ile davacıların talep edebileceği alacak miktarının 24.838,65 TL. olarak tespit edildiği, ancak anılan mahkemede bu alacağın 21.404,00 TL. sinin hüküm altına alındığı,

mahkemece hüküm altına alınmayan ve icra takip dosyasında da talep edilmeyen bakiye 3.434,37 TL. için davacıların alacak talebinde bulunabilecekleri, davacıların dava konusu Ankara 7. İcra Müdürlüğü'nün 2008/2545 E. sayılı takip dosyasında ise 2.700,68 TL. talep ettikleri, davalı bankanın takibe itirazının haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davalının Ankara 7. İcra Müdürlüğü'nün 2008/2545 E. sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin 2.768 TL. asıl alacak, 3.892,58 TL. işlemiş faiz olmak üzere 6.660,58 TL. üzerinden devamına,

takip tarihinden tahsil tarihine kadar %27 oranını geçmeyecek şekilde değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, asıl alacak üzerinden %40 oranındaki 1.107,20 TL. icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.