Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2011/6627 K.2012/709

Taraflar arasındaki karşılıklı birleştirilen tazminat - itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı her iki davanın da kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı, davalı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... ile davalı vek. Av. ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, Şeker Fabrikasına sıvılaştırılmış doğalgaz temini için davalı ile 20.01.2006 tarihinde Doğalgaz Alım Satım ve Ekipman Kira Sözleşmesi imzalandığını, 30.06.2006 tarihli ek protokol ile sözleşme süresinin 31.12.2007 tarihine kadar uzatıldığını, müvekkili şirketin LNG ihtiyaç miktarlarının davalı şirkete bildirildiğini, davalı şirketin 01.09.2007-16.11.2007 tarihleri arasında talep edilen LNG miktarların altında sevkiyat yaptığı, bu durumda sözleşmenin 1-8 maddelerine göre;

müvekkili şirketin ihtiyacını başka kişi ve kuruluşlardan karşılayabileceği aradaki fiyat farkının ...'a fatura edileceğinin hükmü kapsamında, davalı tarafa alternatif yakıt tedarik edileceğini ihtar ederek, dava dışı 3. şahıslardan 01.09.2007-16.11.2007 tarihleri arasında alternatif yakıt olan Fuel Oil'i satın alarak kullanmak zorunda kaldığını, 30.11.2007 tarihli KDV dahil 447.279 TL'lik fiyat farkı faturası düzenleyerek davalıya gönderdiğini, davalıca fatura bedelinin ödenmediğini ileri sürerek,

fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak şimdilik 145.962 TL'nin 10.12.2007 tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı, birleşen davada davacı ... vekili, İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğunu belirterek yetki ilk itirazında bulunmuş, esas yönden ise, sözleşmeye uygun olarak davacı tarafından sipariş verilmediğini, günlük bazda ne kadar LNG alacağının bildirilmesinin gerektiğini, buna göre kapasite rezervasyonu yapıldığını, sözleşmeye göre, bir hafta önceden ihtiyacın bildirilmesi gerekirken, davacının bir gün sonrası için ihtiyaç bildirdiğini, davacının Eylül ayı raporlarının bir önceki yıla göre 5 kat fazla olduğunu, alternatif alım için davacının sözleşmedeki hükümlere riayet etmesi gerektiğini,

davacının sözleşmeyi tek taraflı ve haksız feshettiğini, fiyat farkı faturasının iade edildiğini belirterek asıl davanın reddini istemiş, birleşen davasında ise, davalı .... Şeker A.Ş. aleyhine sözleşme ve cari hesap alacağı için takip başlattığını, davalının takibe itiraz ettiğini bildirerek davalı .... Şeker A.Ş.'nin itirazının iptalini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, 20.01.2006 tarihli sözleşme, taraf ihtarları, fiyat farkı faturası, cari hesap alacağı ve benimsenen bilirkişi kurulu raporlarına göre; asıl dosyada davacı ... Şeker A.Ş. (... A.Ş.) tarafından davalı ... aleyhine açılan tazminat davasında davacı alacağı 310.671 TL. olduğu, birleşen davada davacı ... A.Ş. alacağının 301.316,68 TL. olduğu anlaşılmakla karşılıklı davalar ve ihtarlar, takas mahsup niteliğinde görülmekle davacı ... A.Ş. alacağı davalı ... alacağından fazla olduğundan, itirazın iptali talebinin reddine;

Davacı ... A.Ş.'nin asıl dosyadaki bakiye alacağı 9.355 TL.'nin 10.12.2007 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalı ...'tan tahsiline, fazlaya ilişkin talepler ve itirazın iptali davasındaki inkar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı - birleşen dosyadaki davalı .... A.Ş. vekilince ve katılma yolu ile davalı birleşen dosyadaki davacı ... vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki 20.01.2006 tarihli AVM. Doğalğaz Satım ve Ekipman Kira Sözleşmesinin 1. maddesinin 3. bendinde "... Şeker her hafta salı ve cuma günleri mesai bitimine kadar bir sonraki haftanın doğalgaz ihtiyaç miktarını ...'a faksla bildirecektir. ... bu talebe göre sevkiyat programını organize edecektir." şeklinde öngörülmüştür. Anılan sözleşme hükmünün fiili uygulama ile değiştirildiği yolundaki yerel mahkeme gerekçesinde isabet bulunmamaktadır.

Taraflarca sözleşmenin 1/3 maddesi hükmünün değiştirildiğine ilişkin ek bir sözleşme de yapılmadığına göre, somut olayda davacı şirketin bu hüküm gereğince Salı ve Cuma günleri bir sonraki haftanın ihtiyaç duyduğu gaz yönünden davalıya bildirim yükümlülüğü vardır.

Belirtilen bildirim yükümlülüğüne uyulmadıkça, davacının sözleşmenin 1. maddesinin 8. bendine dayanarak başka yerden tedarik ettiği yakıt ile davalıdan alınması gereken yakıt arasındaki farkı istemesi mümkün değildir.

Kaldı ki, davacı şirketin 12.04.2007 tarihinde dava dışı Aksaray Gaz A.Ş ile kesintisiz Doğalgaz Satış Sözleşmesi imzaladığı ve o sözleşme gereğince 15.11.2007 tarihinde deneme amaçlı doğalgaz verildiği ve bu hususun davalı şirkete 20.01.2006 tarihli sözleşmenin 1. maddesinin 11. bendine göre bildirilmediği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Mahkemece bu yönler üzerinde durulup tartışılarak, varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, bilirkişi heyetinin taraflar arasında teamül haline gelen fiili uygulama bulunduğu yolundaki hatalı değerlendirmesinin hükme esas alınması doğru görülmemiştir.