Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/10322 K.2012/14871

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında 17/09/2007 tarihinde 1 yıl süreli yemek sözleşmesi ile personele yemek ve servis hizmeti sunulması için işyerindeki yemekhanenin işletilmesinin davalıya verildiğini, davacının sözleşmeye uygun olarak iş yerinde bulunan yemekhane cihazlarını ve fırınları yenilediğini, davacının 01/09/2008 tarihinde fesihname ile sözleşmeyi sonlandırdığını, davalının da söyleşmeye devam etmek istemediklerini noter kanalıyla kendilerine ihtar ettiğini, davacıya ait yemekhanenin sözleşme şartlarına göre sağlam olarak teslim edilmediğini, yemekhane teçhizatı ve fırınlarda büyük hasarların meydana geldiğini,

sözleşme gereği hasardan davalının sorumlu olduğunu, davalının yemekhaneyi sözleşmeye aykırı olarak kullandığının ve 14.393,00.-TL hasar oluştuğunun Büyükçekmece Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/461 D.İş. dosyası ile tespit edildiğini, davacının hasarın düzeltilmesi için davalıya ihtarname tebliğ ettiğini, zararın giderilmemesi nedeniyle davalı aleyhine İstanbul 1. icra Müdürlüğünün 2009/2966 E. sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini belirterek davalının yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, % 40 dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sözleşmenin uzatılmayacağı konusunda tarafların anlaştığını, fiilen işten el çektirildiği 25/08/2008 tarihinde imzalanan fesih sözleşmesinin 3. maddesinde "... taraflar sözleşmeden kaynaklanan tüm borç ve yükümlülüklerini fesih tarihine kadar yerine getirmiş olup birbirlerine karşı her ne nam altında olursa olsun hiçbir alacak ve talep hakları kalmadığı.." ibaresinin yemekhaneyi ve içindekileri iyi bir şekilde kullanmak ve bunlara zarar vermemek yükümlülüğünü de içerdiğini, kullanılan tüm cihazların bakım ve onarımının davalı tarafından Enkateks firmasına yaptırıldığını,

işin doğası gereği yemekhanenin ve burada kullanılan malzemelerin eskimesinin kaçınılmaz olduğunu, iş başlangıç tarihinde teslim edilen demirbaşların yeni olarak davalıya teslim edilmediğini, delil tespitinden mevcut arızaların giderttiğinin Enkateks'in 28/09/2009 tarihli faturası ile sabit olduğunu, tespit raporunun doğru olduğu kabul edilse bile davalı tarafından 8.250,00 TL lik masrafın giderildiği, buna rağmen delil tespitindeki miktar bakımından yapılan icra takibinin haksız olduğunu belirterek davanın reddine, % 40'ı oranında tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre; davacının 14.393,00 TL asıl alacak ve 474,97 TL işlemiş faiz ile toplam 14.867,97 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle takibin 14.867,97 TL. üzerinden iptaline, talep yargılamayı gerektirdiğinden ve likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının uğradığı zarar tarafların birbirini ibra ettiği fesih sözleşmesi kapsamında bulunmadığından davacı zararını isteyebilir. Davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Bilirkişi olarak atanan Prof. Dr. ... 18.02.2010 tarihli rapor vermiş, diğer bilirkişler ... ve Prof Dr. ... 05.07.2010 tarihli ayrı rapor sunmuştur.

Rapora davalının itirazının üzerine mahkemece önceki bilirkişilerin yanına 2 bilirkişi daha ilave edilerek tamamlayıcı rapor alınmasına karar verilmiş, önceki bilirkişiler ile yeni atanan bilirkişiler 25.10.2011 tarihli raporu mahkemeye sunmuşlardır. İlk atanan 3 bilirkişinin ayrı ayrı rapor düzenlemeleri usule aykırıdır.

Bu rapora itiraz üzerine rapor kabul edilmediğine göre mahkemece önceki bilirkişi kurulundan ek rapor veya tekrar oluşturulacak bilirkişi kurulundan yeni bir rapor alınması gerekir. Mahkemece tamamlayıcı rapor için bilirkişi kurulu oluşturulmasına karar verildiğine göre bu kurula önceki raporu veren bilirkişilerin alınmaması gerekir.

Mahkemece konusunda uzman 6100 sayılı HMK'nun 267. maddesi uyarınca oluşturulacak yeni bilirkişi heyetinden rapor alınıp varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Bu yönler gözetilmeden usulune uygun oluşturulmayan bilirkişi kurulu itibar edilerek hüküm kurulması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.