Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/11380 K.2013/10927

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ... ile davalı vek. Av. ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili şirketçe üretilen meyve suyu ve konsantrelerin muhafazası ve sevki için üretilen davalıdan 20.08.2004 tarihinde satın alınan polietilen torbaların gizli ayıplı olduğunun Korkuteli Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/71 D.İŞ.

Sayılı dosyası ile tespit edilmesi üzerine uğranılan zararın giderilmesi için davalıya Ankara 9. Noterliği'nin 04.03.2005 tarihli ihtarnamesinin keşide edildiğini, davalıya Gaziantep Asliye Ticaret mahkemesi'nin 2010/598 E. sayılı dosyasında müvekkili şirketin uğradığı zararın giderilmesi için fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılan 10.000 Avro maddi tazminat davasında alınan 07.06.2006 ve 27.03.2008 tarihli bilirkişi heyet raporlarında müvekkili şirketin 52.454,08 Avro zararının bulunduğunun tespit edildiğini, işbu davada davanın 08.06.2011 tarihli karar ile davanın kabulüne karar verildiğini,

bilirkişi heyet raporuyla tespit edilen 52.454,08 Avro zararın tazmini için davalıya karşı başlatılan ilamsız icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, borç ikrarı niteliği taşımayan kısmi davada alınan bilirkişi heyet raporu ile ihtarnameye dayanılarak takip yapılamayacağı gibi işbu belgelerde belirlenen alacak miktarlarının da birbirinden farklı olduğunu, kaldı ki, Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2005/181 E. sayılı dava dosyasında; takip dayanağı yapılan bilirkişi heyet raporunda davacı şirket için hesap edilen zarar miktarının 52.454,08 Avro olduğu ancak %50 ortak kusur neticesinde bu miktarın 26.227,04 Avro olduğunun belirtildiği halde kısmi davada kabul edilen 10.000 Avro maddi zararın mahsubu ile işbu davaya konu takipte müterafik kusur dikkate alınmaksızın 42.454,08 Avro üzerinden takipte bulunulmasının doğru olmadığını ileri sürerek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere göre; dava konusu ilamsız icra takibinin kesin bir borç belgesine dayalı olmadığı, rakamsal açıdan dayanak olarak gösterilen Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/598 Esas ve 2011/293 Karar sayılı dosyasındaki 27.03.2008 tarihli bilirkişi raporunda sorumlu olunan rakamın müterafik kusur nedeniyle 26.227,04 Avro olabileceğinin belirtildiği, Ankara 9. Noterliği'nin 04.03.2005 tarihli ihtarnamesinde ise davalıdan 52.454,00 Euro rakamının istendiği, oysa takip dosyasında 42.454,08 Avro'nun davalıdan istendiği, talep edilen rakamların birbirini tutmadığı,

ayrıca takibin dayanağı olan ihtarnamenin kesin bir borç belgesi olmayıp itirazla sonuçlandığı, 27.03.2008 tarihli bilirkişi raporundaki rakamların da kesinleşmiş mahkeme ilamında nazara alınmadıkları, kaldı ki, icra takibinin 16.06.2011 tarihinde başlatılmasına rağmen mahkeme kararının 19.10.2011 tarihinde Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, yani ortada kesinleşmiş bir mahkeme ilamı bulunmaksızın, henüz derdest olan dosyanın bilirkişi raporundaki rakamlarına dayalı olarak icra takibi başlatılmasının mümkün olmadığı,

icra takibinin içerik ve rakamsal olarak kesinleşmiş bir borç belgesine dayalı olmadığından ve kesinleşmiş mahkeme ilamı ile istenen zararın bu miktarda olmadığı dolayısıyla da davalının itirazlarının yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine ancak davalının %40 tazminat talebinin şartları oluşmadığından davacının kötü niyeti de ispatlanamadığından bu talebin de reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava, davacının davalıdan satın olduğu malların ayıplı çıkmış olması sebebiyle fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak açılan kısmi tazminat davasında benimsenen bilirkişi kök ve ek raporlarındaki bakiye zarar miktarının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın İİK'nın 67. maddesi gereği iptali istemine ilişkindir.

Taraflar arasında yargılama esnasında kesinleşen Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/598 E. sayılı tazminat davasında alınan 27.03.2008 tarihli ek bilirkişi heyet raporu ile davacının zararının 52.454,08 Euro olduğu ancak müterafik kusur nedeniyle %50 indirim yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Anılan tazminat davasında davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak tazminat davası açmış olup iş bu dava ise saklı tutulan 42.454,08 Avro alacak tutarının tahsili için yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Dairemiz 19.10.2011 tarihli ve 2011/12351 E.-12903 K. sayılı kararı ile onanan Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesinin anılan kısmi tazminat davasında hükme esas alınan 27.03.2008 tarihli bilirkişi ek raporu bu davada güçlü delil teşkil eder.

O halde, Mahkemece olaya uygun düşmeyen gerekçe ile davanın reddi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.