Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/11802 K.2012/17359

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı davalı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ...'ın gelmiş olmasıyla diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, taraflar arasında el bilgisayarı (GPRS) ile endeks okuma hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, uyuşmazlığın idari şartnamenin 26.3 maddesinde düğümlendiğini, işçilik ücretlerinin hesaplanmasında işveren payı dahil olarak hazırlanan bordroların davalı tarafından kabul edilmediğini ayrıca eksik ödeme halinde istihkak ödemelerinin yapılmayacağının bildirildiğini işçilik ücretlerinin hesaplanması metoduna ilişkin açılan tespit davasının da lehlerine sonuçlandığını, oluşan zararın giderilmesi için girişilen icra takibine davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama toplanan deliller, benimsenen bilirkişi raporuna göre davacının ödemesi gereken işçi ücreti ile davalı idarenin isteği ile katlanmak zorunda kaldığı işçi maliyeti farkının davacı talebi de nazara alınarak 490.491,05 TL olduğu, avans faizi tutarının 97.348,76 TL olduğu alacağın likit bulunduğu gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne itirazın iptali ile 490.491,05 TL fazla ödeme 97.348,76 faiz olmak üzere toplam 587.839,81 TL üzerinden devamına fazlaya dair talebin reddine, %40'a tekabül eden 196.196,00 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-) Taraflar arasındaki uyuşmazlık imzalanmış olan idari şartnamenin 26.3.1 maddesi hükmünde yer alan ve sözleşmede belirtilen işçilik ücretlerinin işveren payı dahil hesaplanıp hesaplanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Davacı yan işveren payı dahil olmak üzere işçilere fazla ödeme yapıldığını bu durumun farkedilmesi üzerine davalıya müraacat edildiğini ancak davalının 06.03.2008 tarihli yazısı ile öncelikli maaş ödemelerine göre eksik ödeme yapıldığının tespit edildiği, bunun tamamlanması gerektiği aksi halde davacıya hak ettiği istihkak ödemesinin yapılmayacağının bildirildiği, davacı tarafın iş bu davada işçilere fazla ödenen miktarın davalı yandan tazminini istediği anlaşılmaktadır.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2011/554 E. 2012/9733 K. 05.06.2012 tarihli kararı ile onanan İstanbul 46. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/185E. 2010/425 K. 04.11.2010 tarihli ilamı ile işçilik ücretleri ve giderleri içerisinde işveren payının dahil olduğu kesinlik kazanmıştır.

Bu durumda mahkemece davacının davalıya işveren payı dahil işçilik ücretlerinin fazla ödendiğini bildirdiği tarihe kadar olan, davacının bizzat kendisinin davalının hiçbir etki ve katkısı olmadan işçilere ödediği miktarı davalıdan talep edip edemeyeceği üzerinde yeterince durulup tartışılması gerekirken bu yönün göz ardı edilmesi doğru olmadığı gibi davacının takibinde %16 reeskont faizi talep etmiş olduğu %16 oranını göstermesinin avans faizi talep ettiği anlamına gelmeyeceği yazı ile bizzat reeskont faizi talep ettiği gözetilmeden işlemiş faizin avans faizi olarak hesaplanması ve sonuç bölümünde reeskont faizine karar veren bilirkişi raporunun hükme esas alınması da doğru değildir.

Öte yandan 818 sayılı BK'nun 101 (6098 sayılı TBK m 117) maddesi gereğince davalının usulüne uygun biçimde temerrüde düşürülüp düşürülmediği gözönüne bulundurularak işlemiş faiz istenip istenemeyeceğinin karar yerinde tartışılmaması da yazılı olup, yapılması gereken iş, davalı yanın rapora itirazlarını da karşılayacak biçimde yeni bir rapor alınıp uygun sonuca göre bir karar verilmesinden ibarettir.

2-) Davacı vekilinin temyizine gelince;

Mahkemece İİK'nun 67. maddesi hükmü gözetilerek hüküm altına alınan miktarın %40'ı oranında da icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken asıl alacak üzerinden tazminata hükmedilmesi de kabul şekli itibariyle yanlıştır.