Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/11910 K.2012/19051

Taraflar arasındaki itriazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalı .... ile müvekkili arasındaki genel kredi sözleşmesi kapsamında...Ltd. Şti.'ne kredi kullandırıldığını, diğer davalıların da genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, kredilerin katedildiğini, gönderilen noter ihtarnamesine rağmen toplam 56.699,04 TL tutarındaki kredi borcunun ödenmediğini, bunun üzerine borçlular aleyhine ...

1. İcra Müdürlüğü'nün 2009/3795 esas sayılı takip dosyası ile 56.921,78 TL tutarında icra takibine geçildiğini, borca itiraz edildiğini, borçlu şirketin bankaya 31.684,00 TL tutarında müşteri çeki verdiğini, bunun tahsil edildiğinin icra müdürlüğündeki dosyaya bildirildiğini, 31.07.2009 tarihi itibariyle 58.962,49 TL bakiye borcun kaldığını belirterek itirazın iptali ile icra inkar tazminatını dava ve talep etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkillerinin borcu olmadığını, davacı bankanın icra takip çıkışı olan 56.921,78 TL meblağdan 31.684,00 TL tahsilatı düşmeksizin ve takip çıkışı rakamını da aşarak 58.962,49 TL tutar üzerinden haksız ve kötü niyetli olarak dava açtığını bildirerek, davanın reddi ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, kök bilirkişi raporu esas alınmak sureti ile davanın kısmen kabulüne, icra inkar tazminatı ile kötüniyet tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş, mahkeme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava itirazın iptali davasıdır. Mahkemece takip talebi ile bağlı kalınarak itiraza uğrayan alacak ve işlemiş faiz ve ferileri yönünden açık ve tereddüde yer vermeyecek şekilde infaz kalibiyetine haiz bir hüküm kurulmalıdır. Mahkeme kararının hüküm kısmında her ne kadar, davanın kısmen kabulüne, davaya konu ...

1. İcra Müdürlüğü'nün 2009/3795 esas sayılı dosyası üzerinden yürütülen takip bakımından, bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamaya göre 52.443,33 TL asıl alacak, 2.556,60 TL 23/01/2009 ile 18/02/2009 arası % 65 oranı üzerinden hesaplanan temerrüt faizi, 127,82 TL faizin GV si olmak üzere 55.127,75 TL tutarında saptanan alacak bakımından;

icra takip dosyasına göre ve 18/02/2009 tarihli kapak hesabına göre bilirkişilerce hesaplanan icra masrafı, tahsil harcı ve vekalet ücreti ile ve sair masraf dahil edildiğinde çıkartılan 65.252,96 TL tutarındaki takibe konu alacak itibariyle dosya kapsamına göre davacı tarafça yapılan tahsilatlar düşülmek suretiyle bulunan 23.884,96 TL kalan miktar itibariyle;

toplam 52.443,33 TL asıl alacak üzerinden akdi % 65 ve değişen oranda günlük işleyen temerrüd faizi üzerinden hesaplanan 15.339,57 TL ve işlemiş faiz ve faizin GV si olan 776,97 TL toplamı olan 40.001,50 TL üzerinden kefil davalıların sorumluluk miktarlarının altında kalan miktar itibariyle icra takibinin yukarıda hesaplanan asıl alacak üzerinden devamına karar verilmiş ise de, takibin hangi miktar üzerinden, 52.443,33 TL mi, 23.884,96 TL mi, yoksa 40.001,50 TL mi üzerinden devamına karar verildiği anlaşılamamaktadır.

Yine, her ne kadar kredi sözleşmesinin 5. maddesi gereğince akdi faiz olan % 32,5 oranının % 100 fazlası olan % 65 oranında faizi ile birlikte tahsili suretiyle icra takibinin devamına karar verilmiş ise de, faizin hangi miktar alacağa, hangi tarihten itibaren uygulanacağı da belirsizdir. Bu hali ile mahkemece öncelikle infaz kabiliyetine haiz, yargıtay denetimine elverişli bir hüküm kurulmalıdır. Bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.