Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/13458 K.2013/3079

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında cari hesap ilişkisi bulunduğunu, müvekkilinin 16.437,52 TL alacağının ödenmesi için davalıya gönderilen ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsili için icra takibi başlatıldığını, davalının borcun 7.154,73 TL'lik kısmını müvekkile haricen ödeyerek borcun kalan kısmına itiraz ettiğini, davalının hatalı ve mükerrer kesildiğini iddia ettiği faturaya 6762 sayılı TTK'nun 23. maddesi uyarınca 8 gün içerisinde itiraz etmediğini, davalıya teslim edilen tüm malzemenin davalının yönlendirmesi ve kontrolünde hazırlandığını belirterek,

davalının itirazının iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesine ve davalının takip sonrası itiraz etmeden ödediği 7.154,73 TL için 27.03.2009 ihtar tarihinden ödeme tarihine kadar %97,5 gecikme faizi ve vekalet ücretine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin davacıdan temin ettiği kataloğun malzeme isteyen dava dışı firmaya gönderildiğini ve dava dışı firmanın seçerek sipariş ettiği malzemelerin davacıdan istenildiğini, davacının kendisinden istenilenlerin dışında malzemeleri Irak'a göndermesi nedeniyle dava dışı firmanın müvekkilini uyarması ile doğru malzemelerin temin edilerek, gümrük ve kargo ücreti müvekkili tarafından ödenmek suretiyle tekrar Irak'a gönderildiğini, davacının talep ettiği alacağın Irak'a yanlış gönderilen malzemeye ilişkin olduğunu, yanlış malzeme göndererek müvekkilinin ticari itibarını zedeleyen davacının işbu davayı açmaya hakkı bulunmadığını belirterek, davanın reddi ile % 40 kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; çeşidiyle belirlenen bir menkulün satımında, sözleşenlerin çeşidini belirlemek için sözleşmede öngördükleri vasıflardan biri teslim edilen şeyde bulunmazsa artık ayıplı teslim değil satılandan başka bir şeyin tesliminin (aliud teslimi) sözkonusu olduğu (Yargıtay 11.HD 1988/9372 E., 1990/1085 K. sayılı ilamı), eldeki davada da satılandan başka bir şeyin teslimi söz konusu olup, bu durumda 818 sayılı Borçlar Kanununun 96. maddesinin uygulanması gerektiği, ancak davalı yanlışlıkla gönderildiğini iddia ettiği malzemeleri teslim aldığını kabul etmiş iken davacının yanlış malzeme gönderildiğini kabul etmediği,

yanlış malzeme gönderildiği hususunu davalının ispatlaması gerektiği, davalının bu hususu kanıtlayacak delil sunamadığı,ayrıca her ne kadar davacı defterleri kapanış tasdiki olmadığından lehe delil teşkil etmiyorsa da, yine kapanış tasdiki olmayan davalı defterlerindeki aleyhe kayıtlarla,

(taraflara ait defter ve kayıtlarda) bakiyenin uyuştuğu ve takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 16.437,52 TL alacaklı olduğunun bilirkişi raporuyla belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulü ile takipten sonra yapılan ödemelerin infazda dikkate alınması ve davalı yanca faize itiraz edilmediğinden takipteki faiz oranına hükmedilmesi ile davalının Ankara 23. İcra Müdürlüğünün 2009/12170 sayılı takipteki 16.437,52 TL asıl alacak, 3.995,67 TL işlemiş faiz, 67,80 TL masraf olmak üzere toplam 20.599,00 TL'ye vaki itirazının iptaline, takibin devamına,

asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık %97,50'yi aşmayacak şekilde avans faizi yürütülmesine ve %40 icra inkar tazminatı olarak 8.200,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Davalı ödeme emrinde istenen alacağın 7.154,73 TL kısmını dava açılmadan önce ödemiş, kalan borcun tamamına süresi içerisinde itiraz edilmiştir. Bu itirazın kısmi itiraz olarak kabulü gerekir. İtirazın tüm borca yönelik olduğu kabul edilerek ödeme emrinde istenen 16.437,52 TL üzerinden % 40 oranında tazminata karar verilmesi doğru değildir.

3- İtirazın iptali davalarında borcun tamamına itiraz edilmekle, bu itirazın asıl alacak, faiz ve ferileri de kapsadığının kabulü gerekir. Davalı faize de itiraz ettiğinden, icra takip tarihinden önce 818 sayılı BK'nun 101. maddesi (6098 sayılı BK'nun 117. maddesi) uyarınca davacı tarafından gönderilen 27.03.2009 tarihli noter ihtarnamesinin davalıya tebliğ tarihi belirlenip, temerrüt tarihine göre avans faiz oranı üzerinden işlemiş faiz hesabı yapılması gerekirken, davalının itirazının olmadığı kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi de doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.