Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/14436 K.2012/15391

Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı konusu kalmayan dava hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün davalılardan banka vekilince duruşmalı, davacı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ... ile davalı banka vek. Av. ... gelmiş, diğer davalı taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Dava, ipoteğin fekki istemine ilişkindir. Davalılar vekilleri, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre; dava konusu ipotekler yargılama sırasında kaldırıldığından davanın konusunun kalmadığı, davalı şirketin dava dışı Toki Başkanlığı ile yaptığı konut yapım sözleşmesi sebebiyle 1.315,00 TL'lik teminat mektubu verdiği, sözleşmeye göre geçici kabul ile teminatın yarısının, kesin kabul ile de tamamının iadesinin gerektiği, geçici kabulün 15.02.2007 tarihinde, kesin kabulün ise 17.03.2009 tarihinde yapıldığı,

buna rağmen davalı şirketin sözleşmeye göre teminat mektubunun yarısını ve tamamını geçici ve kesin kabullerden çok sonra talep ettiği, oysa geçici ve kesin kabullerin yapılmasından hemen sonra talep edilmesi durumunda teminat mektuplarının iadesinin mümkün olduğu, dolayısıyla diğer davalı banka nezdindeki ipoteğin de kaldırılabilecek durumda olduğu,

davalı bankanın, teminat mektubu riskine karşılık davaya konu ipotek dışında ayrıca davalı şirket tarafından verilen 5.160,00 TL'lik ipoteklerin de bulunduğu ve devam ettiği, dolayısıyla dava konusu taşınmazlar üzerindeki ipoteklerin kaldırılması mümkün olduğu halde, davacı tarafından gönderilen ihtarnamelere rağmen kaldırılmadığı anlaşılmakla davacının işbu davayı açmakta haklı olduğu,

davalı bankanın da ipotek alacaklısı olup, ipoteğin kaldırılmasına ilişkin davanın ipotek borçlusu ile birlikte alacaklısına da açılması gerektiğinden, davalı bankanın davada zorunlu olarak olması gerektiğinden bu davalının da diğer davalı ile birlikte vekalet ücreti ve yargılama giderinden sorumlu tutulması gerektiği gerekçeleriyle davanın konusu kalmadığından esas hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılardan tahsiline karar verilmiş, hüküm davacı vekili ile davalı banka vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı banka vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2) Her dava açıldığı tarih itibariyle değerlendirilip sonuçlandırılır. Somut olayda, dava ipoteğin fekki istemine ilişkin olup, davanın açıldığı tarihte davalı banka yönünden teminat mektubu riskinin devam etmekte olduğu ve yargılama sırasında bu riskin ortadan kalkması üzerine dava konusu gayrimenkul üzerindeki ipoteğin fek edilmiş olduğu dosya içeriği ve alınan bilirkişi raporu ile sabittir.

Hal böyle olunca, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm tesisinde bir isabetsizlik yok ise de, davanın açıldığı tarihte riskin varlığı gözetilerek, davalı bankanın davanın açılmasına sebebiyet vermemiş olduğu üzerinde durulup, yargılama gideri ve vekalet ücretinin buna göre tayini gerekirken, bu hususlar gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3) Davacı vekilinin temyizi ise verilen kararda maktu harç alınması gerekirken nisbi harca hükmedilmesinin doğru olmadığı yönündedir.

Dava açılırken, nisbi harca tabi olan işlerde, davanın reddine karar verilmesi veya davanın konusuz kalması üzerine maktu karar ve ilam harcı alınması gerekir. Bu durumda, mahkemece konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş olmasına göre Harçlar Kanunu gereğince maktu harca hükmedilmesi gerekirken, nisbi harca hükmedilmesi doğru değildir.