Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/14950 K.2013/1813

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde temlik alan ...vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı ... vekili, müvekkili ile dava dışı ... arasında akdedilen 20.09.2004 tarihli genel kredi sözleşmesini davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, toplam 1.322.509,66 TL alacağın tahsili için yapılan icra takibinin davalıların haksız itirazı nedeniyle durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, % 40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiş, 23.06.2006 tarihli temlik sözleşmesiyle alacağını ...'ne temlik etmiştir. Davalılar vekili, davacının icra takibinden sonra yaptığı tahsilatları mahsup etmeden dava açtığını, dava tarihindeki ana alacağın 406.550,00 TL olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davalı kefillere gönderilen hesap kat ihtarının tebliğ edilemediği, davacının kredi alacağına mahsuben takipten sonra ancak davadan önce 778.106,33 TL ödeme yapıldığı, davacının bu ödemeleri mahsup etmeden dava açtığı, ödenen bu miktar için davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle.

1)Davanın kısmen kabulüne, icra takip dosyasında davalıların takipten sonra davadan önce yapılan ödemeler dikkate alınarak 381.013,89 TL'ye itirazlarının iptaline, % 40 icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline, 2) Gayri nakdi alacak talebiyle ilgili temlik bulunmadığından ve ...'nin gayri nakdi alacağıyla ilgili olarak davayı takipsiz bırakıp yasal sürede yenilemediğinden HUMK 150. maddesi uyarınca gayri nakdi alacakla ilgili davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, hüküm temlik alan ... vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dava, dava dışı şirkete kullandırılan kredi sözleşmesinde kefaletleri bulunan davalılara karşı açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Kefil olan davalıların sorumluluğu kredi sözleşmesindeki kefalet limitleri ile sınırlı olup ayrıca kendi temerrütlerinden dolayı da işleyen faizden sorumludurlar.

Davacı banka tarafından davalı kefillere çekilen temerrüt ihtarnamesi davalılara tebliğ edilememiş ancak davalılar vekilleri vasıtasıyla davacıya çektikleri 21.11.2008 tarihinde ... Noterliği'nin ... yevmiye numaralı cevabi ihtarnamelerinde davacı banka tarafından gönderilen 20.11.2008 tarihli ihtarnameye karşı itirazda bulunduklarını bildirmişlerdir. Bu cevabi ihtarname ile davalıların banka tarafından gönderilen ihtarnameden haberdar oldukları anlaşılmaktadır.

Cevabi ihtarname tarihi esas alınarak tebligatın bu tarihte alındığı kabul edilip banka tarafından verilen 3 günlük sürenin ilavesi ile davalı kefiller açısından temerrüdün 02.12.2009 tarihinde gerçekleştiğinin kabulü gerekir.

2-TBK'nun 100. maddesi uyarınca (BK 84.) icra takibinden sonra yapılan ödemeler öncelikle faize mahsup edilmek suretiyle toplam alacaktan düşülür. Mahkemece, bu kurala aykırı olarak icra takip tarihinden sonra yapılan ödemelerin ana paradan düşülmesi suretiyle borç miktarının belirlenmesi de doğru olmamıştır.

3-Mahkemece, ilk rapora itibar edilmeyerek yeni bir bilirkişiden rapor alınarak hüküm tesis edilmişse de bu rapor da hüküm vermeye yeterli değildir. Yukarıda açıklanan hususlar da dikkate alınarak yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan rapor alınıp davacının alacağı belirlenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi doğru olmamış, mahkemece verilen hükmün bozulması gerekmiştir.