Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/16880 K.2013/3653

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili şirketçe üretimi yapılan meyve suyu ve konsantrelerin muhafazası ve sevki için davalıdan satın aldığı polietilen torbalarda gizli ayıpların ortaya çıkması nedeniyle uğranılan zararın tazmini için Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılan davada müvekkilinin 8.674,13 Avro zararının bulunduğunun tespit edildiğini, anılan mahkemenin ilamı dayanak yapılarak başlatılan ilamsız icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek davalının ilama dayalı alacağa vaki haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının takip talebine dayanak teşkil eden Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesince 2010/598 E. ve 2011/293 karar sayılı dosyası ile yargılama sırasında alınan ve mahkemeye hitaben hazırlanmış olan ilam niteliği ve borç ikrarını taşımayan 27.03.2008 tarihli bilirkişi raporu ve davadan önce keşide edilen Ankara 9. Noterliği'nin 04.03.2005 tarihli ihtarnamesinin muayyen nitelikte bir alacak içermediğini, her iki belgedeki borç miktarlarının birbirinden farklı olduğunu, ilamsız takibe konu edilen alacak miktarından da takip dayanağı bu iki belgedeki alacak miktarının farklı olduğunu ileri sürerek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere göre. Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/598 Esas sayılı dosyasında alınan 27.03.2008 tarihli bilirkişi heyet raporunda, davacı ... Meyve Suyu ve Gıda San.

A.Ş nin maddi zarar toplamının 8.674,13 Avro olduğunun belirtildiği, mahkeme tarafından taleple bağlılık ilkesi uyarınca 1.000 Avro'nun davalıdan tahsiline karar verildiği, söz konusu bilirkişi raporundan davalının 7.674,13 Avro fiili zararı karşılaması gerektiği, anılan mahkeme dosyasının ve bilirkişi raporunun Yargıtay denetiminden geçtiği hususu göz önünde bulundurularak davacının başlatmış olduğu icra takibinde haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının Gaziantep 4. İcra Müdürlüğünün 2011/5463 Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin 17.572,99 TL üzerinden devamına,

davalı temerrüde düşürülmediğinden işlemiş faiz alacağı talebinin reddine, davalı tarafın itirazında haksız ve kötü niyetli olduğu tespit edilemediğinden davacının %40 icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı yan ayıplı mal nedeniyle uğramış olduğu zararın tazmini için fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesinde tazminat talebinde bulunmuş, bu dosyada alınan 27.03.2008 tarihli Ek Bilirkişi Raporunda davacının talep edebileceği tazminat miktarı belirtilmiş, bu miktardan %50 oranında müterafik kusur indirimi yapılmış, Mahkemece taleple bağlı kalınarak 1000,00 Avro üzerinden hüküm kurulmuş olup bu karar Dairemiz 19.10.2011 tarihli ve 2011/12351 E.-12903 K. sayılı kararıyla kesinleşmiştir.

Davacı yan bu dosyada ise; yukarıda anılan dosyada saklı tutulan bakiye alacağa ilişkin yapılan itirazın iptali isteminde bulunmuştur. Mahkemece tazminat davasında davacı yanın da müterafik kusurlu olduğu kabul edildiğine ve bu yön de kesinleşmiş olduğuna göre davacının kusurlu olduğu oran kadar indirim yapılmadan talepte bulunduğu 7.674,13 Avro üzerinden %50 oranında kusur indirimi yapılması gerektiği düşünülmeden tüm talep üzerinden hüküm kurulması doğru olmadığından hükmün bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.

3-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; davacı taraf, 11.03.2005 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılan Ankara 9. Noterliği'nin 04.03.2005 tarihli ihtarnameyle davalıyı temerrüde düşürmüş olup temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faizi talep edilebileceğinin düşünülmemesi doğru olmadığı gibi davacı alacağı Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/598 E. sayılı tazminat dosyasında alınan 27.03.2008 tarihli Ek Bilirkişi Raporu ile saptandığından davalı yanca İİK'nın 67/2. maddesi anlamında bilinebilir (likit) olduğu gözetilerek davacı yararına hüküm altına alınan miktarın %40'ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğinin göz ardı edilmesi de doğru görülmemiştir.