Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/17449 K.2013/3619

Taraflar arasındaki karşılıklı itirazın iptali - tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı - karşı davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında makine alımı konusunda anlaşma yapıldığını ve müvekkilinin davalıya 50.000-TL ödeme yaptığını, ancak makinenin kapasitesinin yeterli olmadığının anlaşılması sonucunda tarafların karşılıklı olarak anlaşmasıyla makinenin sağlam olarak iade edildiğini, buna rağmen davalı şirkete ödenen 50.000-TL' nin iade edilmemesi üzerine davalı aleyhine Kemalpaşa İcra Müdürlüğü' nün 2010/2129 sayılı dosyasından icra takibi yapıldığını, davalının takibe itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla, itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı aleyhine %40' tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiş, karşı davaya cevabında ise, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davaya konu makinenin iade sebebinin kapasite yetersizliği olmayıp, ileri teknoloji ürün olması sebebiyle davacının işletemeyeceği endişesi olduğunu, tarafların bunun yerine daha konvansiyonel bir başka makine alımı hususunda anlaştıklarını, ancak davacının gereken ödemeleri yapmaması ve anlaşmaları imzalamaması nedeniyle yeni makine üretiminin yapılmadığını beyanla, asıl davanın reddine ve davacı aleyhine %40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, karşı davada ise;

müvekkilinin sözleşmenin haksız feshi nedeniyle yaptığı masraflarla makinenin uğradığı değer kaybının fazlaya dair hakları saklı olmak üzere 50.000-TL' sinin davacı-karşı davalı alacağından takas ve mahsubuna, 50.000-TL' sinin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, makinenin kapasite yetersizliği nedeniyle ve tarafların karşılıklı anlaşmaları ile iade edildiği kanaatine varıldığı, davacının yeni makine almadığı da dikkate alınarak davalının davacıdan aldığı peşinatı geri vermesi gerektiği belirtilerek,

asıl davanın kısmen kabulüne, takip öncesinde temerrüt olmadığından ve takipte faiz talep edilemeyeceğinden davalının asıl alacağa itirazının iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, karşı dava bakımından ise masrafların karşı davalı tarafından ödeneceğine dair bir anlaşma bulunmadığı gibi, tutanakta da karşı davacının bu hususta ileri sürdüğü bir ihtirazi kaydın olmadığı, davalı/karşı davacının tazminat talep edemeyeceği belirtilerek, karşı davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı/karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yetkili icra dairesinde geçerli bir ilamsız icra takibine girişilmesi itirazın iptali davalarının koşullarından biridir.

Somut olayda borçlu aleyhine Bodrum 2. İcra Müdürlüğünde ilamsız icra takibine girişilmiş, borçlu vekili tarafından yetkili icra dairesinin Kemalpaşa İcra Müdürlüğü olduğu gerekçesiyle hem icra dairesinin yetkisine hem de borca itiraz edilmiştir. Borçlunun itiraz dilekçesi alacaklı vekiline 01.03.2010 tarihinde tebliğ edilmiş, alacaklı vekili 20.10.2010 tarihli dilekçesiyle yetki itirazını kabul ettiklerini, bu nedenle dosyanın Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'ne gönderilmesini talep ettiklerini bildirmiştir. Görüldüğü gibi, borçlunun itirazının alacaklı vekiline tebliği ile, alacaklı vekilinin, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı kabul edip dosyanın yetkili icra dairesine gönderilmesi yönündeki talep dilekçesini verdiği tarih arasında 10 günden fazla süre bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen işlemlerin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 s. HUMK'nın 193. maddesi hükmünün İİK'nın 50. maddesi yollamasıyla icra dairesinin yetkisine yönelik itirazlar bakımından da uygulanması gerekmektedir. Buna göre, alacaklı vekili yetki itirazının kendisine bildirildiği tarihten itibaren 10 gün içinde dosyanın yetkili icra dairesine gönderilmesi için talepte bulunması gerekir.

Somut olayda bu süre geçirildikten sonra talepte bulunulduğundan artık Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'nce önceki icra dairesinin takip dosyasının devamı niteliğinde takip işlemlerinin yapılması ve geçerli bir icra takibinden sözedilmesi mümkün değildir.

Ortada yetkili icra dairesinde süresinde yenilenmiş bir icra takibi bulunmadığından ve bu nedenle itirazın iptali davasının koşulları gerçekleşmediğinden asıl davanın usulden reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.