Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/2042 K.2012/10616

Taraflar arasındaki birleşen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı vekili ile süresi içinde davalı ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkiliyle davalı ... arasındaki ticari ilişki kapsamında borcunun teminatını oluşturmak amacıyla davalı tarafından adına kayıtlı taşınmaz üzerinde müvekkili yararına ipotek tesis edildiğini cari hesap borcunun ödenmemesi üzerine ipoteğin paraya verilmesi yoluyla aleyhine girişilen takibe davalının kısmi itirazı sonucu takibin kısmen durduğunu belirterek itirazın iptali, takibin devamı ve %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Yargılama sırasında ise davalının kısmi itiraz tutarı gözetilerek dava değerinin 18.000 TL olduğu bildirilmiş ve bu şekilde dava ıslah edilmiştir.

Davalı yetkili mahkemenin ikâmetgahının bulunduğu ... Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu bildirerek yetki itirazında bulunmuştur.

Davacı vekilince; ipoteğe konu taşınmazı ipotekli haliyle satın alan ... aleyhine de aynı takip dosyasında ödeme emri tebliği üzerine kısmi itirazda bulunulduğundan bahisle ... Asliye Ticaret Mahkemesinde itirazın iptali davası açılmıştır.

Davalı duruşmadaki imzalı beyanıyla; kısmi itiraza konu 18.000 TL'nin takip öncesi ödendiğini bakiye 22.000 TL'yi de ödemeyi taahhüt ettiğini bildirmiştir. Anılan mahkemece birleştirme kararı verilerek dosyanın esası kapatılmıştır.

Mahkemece; taraflar arasındaki cari hesap ilişkisi gözetilerek davalı ...'ın yetki itirazının reddine ve benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davalıların kısmi itirazına konu tutarda (18.000 TL) davacı yanın alacaklı olduğunun saptandığı gerekçesiyle ana dava ve birleşen davanın kabulüne, davalıların icra dosyasına yaptıkları kısmi itirazlarını iptaliyle takibin her iki davalı hakkında asıl alacak 18.000 TL'ye takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle davamına, hükmolunan tutarın %40'ı oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı vekili katılma yoluyla temyiz dilekçesinde hükme ilişkin itirazlarını da ileri sürmüş ise de, söz konusu dilekçe temyiz defterine kaydedilmemiş olduğu gibi, harcının da yatırılmadığı anlaşıldığından davacı yanın temyiz isteminin bu nedenle reddi gerekmektedir.

2-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

3-Mahkemece davalılar aleyhine hükmolunan 18.000 TL üzerinden %40 oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesi gerekirken, itiraza konu edilmeyen dava dışı 22.000 TL üzerinden hesaplanan %40 oranındaki icra inkar tazminatının davalılardan alınmasına karar verilmesi doğru değil ise de bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HUMK'un 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.