Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/289 K.2012/11167

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı ve davacı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vek. Av. ... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı ile davalı arasında 07.06.2007 tarihinde...Tüplü Bayilik Anlaşmasını ve Genel Şartnamesi imzalandığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Dava, davalının akde aykırı davrandığı, bu nedenle akdin feshedildiği iddiasına dayalı cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, imzalanan sözleşmenin 3/e maddesi gereğince bayinin 15 gün süre ile LPG almaması, fiilen işyerini kapaması ve Gensan'ın yazılı onayını almadan işyeri adresini terk etmesi veya başka yere taşımasının bayiliğin fiilen terkedilmesi olarak değerlendirilip haksız fesih hükümlerinin uygulamasının kararlaştırıldığını, davalının bu hükümleri ihlal ettiğinin mahalinde yapılan tespit ile belirlendiğini, bu nedenle 24. madde gereği davalının cezai şart ödemesi gerektiğini, cezai şart tututarının 336.685.68 TL. olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak şimdilik 10.000.00 TL.'nin fesih ihtarnamesinin tebliğ tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin işyerini taşıyarak hem kiradan hem de personel yönünden tasarruf ettiğini, tespit yapılan yerin müvekkiline ait olmayan bir yer olduğunu, rekabet yasağının ihlal edilmediğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Davacı vekili, 04.04.2011 tarihli dilekçesi ile talebini ıslah ederek 100.000.00 TL. cezai şartın tahsilini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller ve bilirkişi raporlarına göre davalının davacının onayını almadan işyerini değiştirdiği, bu davranış sözleşmeye aykırı olup davacının sözleşmeyi fesihte haklı olduğu, davalı esnaf olup hesaplanan cezai şart miktarının davalının mahvına sebep olacağından %70 indirimle cezai şartın 10.000.00 TL.'sinin dava tarihinden, 20.000.00 TL.'nin ıslah tarihinden itibaren işlemiş yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle fesih ihtarında talep edilecek miktar belirtilmediğinden alacağa dava ve ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesinde ve davalının bayilik sözleşmesine aykırı davanışı nedeni ile sözleşmenin feshedildiğinin kabulünde bir isabetsizlik olmamasına göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2)Davacı, davalının sözleşmeye aykırı hareketi nedeni ile sözleşmeyi feshetmiş ve sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın avans faizi ile birlikte tahsilini istemiştir. Mahkemece BK.'nun 161/son fıkrası gereğince takdir hakkı kullanılarak cezai şart miktarında indirim yapılmıştır. Sözleşme ile tayin edilen cezai şartın tahsilini istemek hakkına haiz olan davacının açtığı dava sonucunda cezai şartın hakim tarafından fahiş görülerek tankis edilmesi halinde tenkis edilen miktardan dolayı davacı aleyhine avukatlık ücreti ve muhakeme masrafına hükmedilmemesi gerekir.

Tutarı takdire bağlı olan cezai şartlarda hakimin takdir hakkını kullanıp kullanmayacağının davacı tarafından dava açılırken bilinmesi mümkün değildir. Bu nedenle tenkis edilen kısım yönünden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmadığı gibi taraflar tacir olup işin ticari niteliği gözden kaçırılarak avans faizi yerine yasal faize hükmedilmesi de isabetli bulunmamıştır.